S v Masiya - Википедия - S v Masiya

S v Masiya является важным делом в уголовном праве Южной Африки, рассмотренным Конституционным судом.

Факты

Обвиняемый был обвинен в изнасиловании в один из дней 2004 года, когда он вступил в половую связь с заявителем, в то время девятилетней девочкой. В день совершения деяния закон, устанавливающий новое установленное законом преступление изнасилования^[1] еще не существовало. Обвиняемый был обвинен в изнасиловании по гражданскому праву.

Выяснились доказательства того, что обвиняемый вставил свой пенис не во влагалище заявительницы, а в ее задний проход. Государство утверждало, что обвиняемый должен был быть признан виновным в преступлении по общему праву в виде непристойного нападения, потому что, с точки зрения применимых тогда норм общего права, такое поведение не квалифицируется как изнасилование, а только как непристойное нападение. В то время преступление по гражданскому праву в виде изнасилования могло быть совершено только в том случае, если обвиняемый проник во влагалище заявителя половым путем.

Однако неожиданно судья регионального суда постановил, что определение изнасилования в общем праве является неконституционным, поскольку сексуальное проникновение в анус заявителя наказуемо не как изнасилование, а только как непристойное нападение. Судья утверждал, что непристойное нападение было менее серьезным преступлением, чем изнасилование, и что осуждение за менее серьезное преступление дискриминировало заявителя, поскольку не было никаких рациональных оснований, по которым несанкционированное проникновение в задний проход женщины вместо ее влагалища, следует рассматривать не как изнасилование, а только как непристойное нападение. Магистрат также постановил, что магистратский суд имеет право рассматривать конституционность нормы общего права и, при необходимости, изменять ее. Соответственно, магистрат признал обвиняемого виновным в изнасиловании.

Закон 105 1997 года о внесении поправок в уголовный кодекс предусматривает, что магистрат не имеет полномочий назначать наказание по такому серьезному делу, как настоящее. Дело должно было быть передано в Высокий суд для назначения наказания. Это было сделано.

Высокий суд подтвердил решение магистратского суда, но вынесение наказания было отложено до тех пор, пока Конституционный суд не подтвердил изменение определения преступления изнасилования по общему праву.^[2]

Таким образом, Конституционный суд должен был решить, правильно ли поступили магистратский суд и Высокий суд, расширив определение уголовно-правового преступления изнасилования на том основании, что старое определение было неконституционным.

Аргументы

Высокий суд подчеркнул предполагаемое неравенство и дискриминацию, порожденные этим определением, и вытекающие из этого неадекватные и дискриминационные приговоры. В устной дискуссии адвокат Масии возражал против такого развития событий только в том случае, если к нему применимо разработанное определение изнасилования. ГП и amici существенно поддержал решение Высокого суда, утверждая, что определение увековечивает гендерное неравенство и способствует дискриминации. ГП также утверждал, что определение увековечивает снисходительность при вынесении приговора.

Министр воспротивился развитию. Она ссылалась на решение Конституционного суда в г. С. против Мхлунгу утверждать, что областной суд должен был принять решение о виновности или невиновности г-на Масии на основании фактов и без рассмотрения конституционного вопроса о разработке определения изнасилования.

В amici, аналогичным образом, утверждал, что, помимо гендерного характера происхождения определения, элементы преступления изнасилования увековечивают гендерные стереотипы и дискриминацию, поскольку они наводят на мысль о том, что только мужчины могут совершать преступление, и только женщины могут быть изнасиловали. Они утверждали, что, как только будет признано, что основным мотивом изнасилования является не сексуальная похоть, а желание получить власть или контроль над другим человеком, при этом секс является насильственным средством, с помощью которого осуществляется эта власть, основанием для сохранения пола различие исчезает.

Суждение

Нкабинде Дж. Определил, что в первую очередь следует рассмотреть следующие вопросы:

• противоречит ли нынешнее определение изнасилования Конституции и необходимо ли это определение разработать;
• подлежал ли г-н Масия виновному в соответствии с разработанным определением;
• следует ли подтверждать заявление о недействительности соответствующих положений закона;
• следует ли рассматривать существо обвинительного приговора в Конституционном суде; и
• соответствующее облегчение.

Конституционность определения

Нкабинде Дж. Счел полезным изучить историческую перспективу криминализации изнасилования, чтобы определить направление ее развития. Слово «изнасилование» происходит от латинского слова раптус, рапио и Rapina, соответственно означающее «отрывать, раздирать, уносить, похищать, изнасиловать, грабить»; «схватить, вырвать, оторвать, разграбить место, поторопиться с человеком или предметом»; и «грабеж, грабеж, разграбление добычи». В качестве таких, раптус в римском праве обычно понималось как преступление, состоящее в насильственном «похищении» женщин, и, по мнению Нкабинде Дж, лучше переводится как «похищение».

Нкабинде Дж. Установил, что преступление изнасилования в римском праве основано на запрете на нецеломудренное поведение. Наказание за половой акт без согласия защищало интересы общества в плане наказания за нецеломудренное поведение, а не интересы потерпевшего.

В этот период патриархальные общества криминализовали изнасилование, чтобы защитить имущественные права мужчин над женщинами. Патриархальная структура семей полностью подчиняла женщин опеке их мужей и давала мужчинам гражданские права не только на собственность своих супругов, но и на их личность. Римско-голландский закон поместил силу в центр определения с сопутствующим требованием «кричать и кричать», чтобы указать на отсутствие согласия женщины. Подчинение к половому акту посредством страха, принуждения, обмана или обмана, а также сношение с женщиной, находящейся без сознания или психически неполноценной, не составляло изнасилования, а составляло меньшее преступление в виде ступня.

В английском праве изначально основное внимание уделялось использованию силы для преодоления сопротивления женщины. К середине восемнадцатого века сила больше не требовалась для того, чтобы поведение считалось изнасилованием. Объем определения был расширен и теперь включает случаи мошенничества или обмана. Это последнее определение было принято в Южной Африке.

В законе коренных народов, пишет Нкабинде Дж, изнасилование имеет ограничительное определение. Как правило, в законе подчеркивается ответственность группы, а не отдельного лица. Например, согласно закону Педи в случаях изнасилования женщинам должны помогать их отцы или мужья. Компенсация начисляется не оставшейся в живых, а ее семье под опекой мужа или отца. Закон исключил случаи гомосексуализма и супружеского изнасилования. В некоторых общинах половые сношения с девочками в препубертатном возрасте также исключены из определения. Эти действия часто представляли собой просто нападение или «неестественную сексуальность».

Для Нкабинде Дж. Из истории закона об изнасиловании очевидно, что целью криминализации изнасилования была защита экономических интересов отца, мужа или опекуна женщины, пережившей изнасилование, закрепление стереотипов, мужского доминирования. и власть, и называть женщин объектами.

С приходом в Южную Африку конституционного строя, основанного на демократических ценностях человеческого достоинства, равенства и свободы, социальная основа этих правил, по мнению Нкабинде Дж., Исчезла. Хотя она считала, что подавляющее большинство женщин, по большей части в сельских районах Южной Африки, остаются в ловушке культурных моделей иерархии по признаку пола, она отметила постепенное движение к признанию женщины как пережившей изнасилование. , «а не другие устаревшие интересы или общественная мораль, лежащие в основе определения». В настоящее время основное внимание уделяется нарушению «более конкретного права, такого как право на физическую неприкосновенность» и безопасности личности, а также права на защиту от унижения и злоупотреблений. Следовательно, преступление изнасилования, как писал Нкабинде Дж., Следует рассматривать в этом контексте.

Действующий закон

В южноафриканском законодательстве, как писал Нкабинде Дж., Изнасилование понималось как проникновение пениса во влагалище без согласия. Общепринятое определение изнасилования, согласно Хиту Дж. S v Ncanywa,^[3] был (а) преднамеренный (б) незаконный (c) половой акт с женщиной (d) без ее согласия ». Хит Дж. заметил, что« элемент противозаконности основан главным образом на отсутствии согласия ».

Четыре элемента в определении изнасилования были поддержаны Ван дер Мерве Дж. С против Зума, в котором отсутствие мужская реа было актуально. Ученые Берчелл и Милтон заявили, что изнасилование определяется как «умышленное незаконное половое сношение с женщиной без ее согласия». Снейман предпочел это определение: «Изнасилование заключается в том, что мужчина имеет незаконный и преднамеренный половой акт с женщиной без ее согласия». Нкабинде Дж. Отметил, что оба разделяют понимание «полового акта» как «проникновения во влагалище женщины мужским пенисом».

Эти определения предполагали половое проникновение полового члена во влагалище без согласия. Нкабинде Дж. Утверждал, что определение изнасилования не является неконституционным, поскольку оно криминализирует поведение, которое явно морально и социально неприемлемо. В этом отношении оно отличалось от преступления по общему праву в виде гомосексуализма, которое было признано Конституционным судом неконституционным, поскольку оно подвергало людей уголовному наказанию за поведение, которое не могло считаться преступлением в соответствии с новым конституционным порядком. Нкабинде Дж. Не смог найти в нынешнем определении изнасилования ничего, что позволяло бы предположить, что оно было фатально ошибочным в аналогичной манере:

Текущее определение изнасилования криминализирует неприемлемое поведение в обществе, которое нарушает конституционные права. Он гарантирует, что конституционное право на свободу "от всех форм насилия, государственного или частного, а также право на достоинство и равенство защищены. Признание недействительным этого определения, поскольку оно недостаточно всеобъемлющее, означает выбросить ребенка вместе с В таком случае требуется расширить определение, а не исключить его, чтобы продвигать дух, цель и цели Билля о правах.

Более того, продолжил Нкабинде Дж., На действующий закон об изнасиловании в последние десятилетия повлияли изменения в законодательстве. В 1993 году было отменено правило, согласно которому муж не может изнасиловать свою жену, так называемое освобождение от супружеского изнасилования; презумпция того, что мальчик не может совершить изнасилование, была отменена в 1987 году. Также были внесены изменения в закон о доказательствах, касающихся преступлений на сексуальной почве. Эти изменения, как писал судья, отражают меняющееся понимание изнасилования обществом Южной Африки:

Во многом благодаря работе борцов за права женщин, изнасилование является преступлением, поскольку оно затрагивает достоинство и личную неприкосновенность женщин. Эволюция нашего понимания изнасилования шла рука об руку с агитацией женщин за признание своей юридической личности и права на равную защиту. С этой целью женщины в Южной Африке и во всем мире выступили против патриархальных взглядов, лежащих в основе традиционного определения изнасилования. Они сосредоточили внимание на уникальном насилии над женщинами. Большая часть этой активности была сосредоточена на создании систем поддержки для женщин, таких как кризисные центры для жертв изнасилований и приюты для жестокого обращения; а также о процессе расследования и судебного преследования изнасилований. В настоящее время широко признано, что сексуальное насилие и изнасилование не только оскорбляют личную жизнь и достоинство женщин, но также отражают неравные властные отношения между мужчинами и женщинами в нашем обществе.

Факты настоящего дела, как установил Нкабинде Дж., Не требовали от суда рассмотрения вопроса о том, следует ли расширить определение изнасилования, включив в него проникновение полового члена в анус мужчины без согласия. Суду были представлены аргументы, которые Нкабинде Дж. Счел сильными, о том, что гендерная специфика в отношении изнасилования отражает патриархальные стереотипы, несовместимые с Конституцией. Однако этот суд ранее подчеркивал, что нежелательно, чтобы дело рассматривалось на основании фактов, а не их фактов.

Однако Нкабинде Дж. Признал, что вряд ли можно сказать, что анальное проникновение самцов без согласия мужчин менее унизительно, унизительно и травматично и (цитируя фразу Браунмиллера) «меньшее нарушение личного личного внутреннего пространства, меньшая травма. разуму, духу и самоощущению ". То, что это так, продолжил судья, не означает, что определение изнасилования с учетом пола является неконституционным. Поэтому акцент на анальное проникновение женщин не следует рассматривать как неуважение к мужскому телу или нечувствительность к травмам, полученным мужчинами, ставшими жертвами анального насилия, особенно мальчиками возраста заявителя. в казу:

Расширение определения с целью включения проникновения полового члена в анус мужчины без согласия может потребоваться в случае, когда факты требуют такого развития событий. Следует сказать, что конституционно разрешено развивать общее право изнасилования таким поэтапным способом. Этот Суд заявил, что в такой конституционной демократии, как наша, Законодательная власть, а не суды несет основную ответственность за реформу законодательства, и следует признать тонкий баланс между функциями и полномочиями судов, с одной стороны, и законодательной власти, с другой. и уважаемый.

Как писал Часкалсон П. Феррейра против Левина Н.О. и другие; Врайенхук и другие против Пауэлла Н.О. и других, юрисдикция судов и законодательного органа должна быть разделена, даже если они могут пересекаться. Нкабинде Дж. Не сомневался, что вопрос об изнасиловании мужчин будет рассматриваться соответствующим образом либо законодательными органами, либо судами, «когда обстоятельства делают это уместным и необходимым».

Конституционную роль судов в развитии общего права необходимо отличать от другой их роли: рассмотрение того, соответствуют ли законодательные положения Конституции:

Последняя роль заключается в системе сдержек и противовесов полномочий, предусмотренных нашей Конституцией, посредством которой суды уполномочены обеспечивать соответствие законодательных положений конституционным требованиям. С другой стороны, развитие общего права - это власть, которой всегда обладали наши суды. Он осуществляется постепенно, в зависимости от обстоятельств каждого дела.

Этот постепенный подход не изменился, пишет Нкабинде Дж., Но Конституция, в разделе 39 (2), предусматривает первостепенное существенное соображение, имеющее отношение к определению того, требует ли общее право развития в каждом конкретном случае. Это не умаляет конституционного признания того, что именно Законодательная власть несет основную ответственность за реформу законодательства:

Суды должны быть проницательными, чтобы избежать присвоения роли Законодательного собрания в правовой реформе при разработке общего права. Более широкие полномочия, предоставленные судам для проверки законодательства на соответствие Конституции, не должны побуждать их к принятию метода развития общего права, который ближе к кодификации, чем постепенное развитие, основанное на фактах.

Соответственно, Нкабинде Дж. Пришел к выводу, что определение изнасилования не противоречит Конституции, но нуждается в соответствующей адаптации. Таким образом, остается вопрос: требовали ли факты этого конкретного случая, чтобы определение было разработано таким образом, чтобы включить анальное проникновение самки?

Развитие общего права

Вопрос о развитии общего права обсуждался («всесторонне», по мнению Нкабинде Дж.) Аккерманом и Голдстоуном Дж. Кармишель против министра охраны и безопасности, в котором подчеркивалась обязанность судов, вытекающая из статей 7, 8 (1), 39 (2) и 173 Конституции. Суд напомнил судьям при разработке общего права, чтобы они «помнили о том, что основным двигателем правовой реформы должна быть Законодательная власть, а не судебная власть». Суд также с одобрением повторил замечания Якобуччи Дж. Р - Салитуро:

Судьи могут и должны адаптировать общее право с учетом меняющейся социальной, моральной и экономической структуры страны. Судьи не должны торопиться увековечивать правила, социальная основа которых давно исчезла. Тем не менее, полномочия судебной власти по изменению закона ограничены [...]. В такой конституционной демократии, как наша, именно Законодательная власть, а не суды, несут основную ответственность за реформу законодательства [...]. Судебная власть должна ограничиваться теми постепенными изменениями, которые необходимы для того, чтобы общее право соответствовало динамичной и развивающейся структуре нашего общества.

Суд заявил, однако, что "суды должны сохранять бдительность и без колебаний обеспечивать, чтобы общее право было развито таким образом, чтобы отражать дух, цель и цели Билля о правах [...] независимо от того, являются ли стороны в каком-либо конкретном случае дело просить Суд разработать общее право в соответствии с разделом 39 (2) ". В случае отклонения от духа, цели и целей Билля о правах, добавил Нкабинде Дж., Суды обязаны развивать общее право, устраняя отклонение.

Нкабинде Дж. Сказал, что министр, возможно, был прав, утверждая, что окружной суд должен был вынести решение о виновности или невиновности г-на Масии на основании фактов, не рассматривая конституционный вопрос о разработке определения изнасилования: "Это вполне могло быть правильным способ разобраться с этим вопросом. Невыполнение этого требования в обстоятельствах данного дела не имеет значения ". Когда дело было передано в Высокий суд в соответствии со статьей 52 Закона, этот суд должен был определить, соответствует ли обвинительный приговор правосудию, прежде чем выносить соответствующий приговор. Суд потребовал дополнительных доказательств и подтвердил обвинительный приговор. Строго говоря, писал Нкабинде Дж., Разрешение на подачу апелляции было запрошено именно по этому заключению (среди прочего), а не по решению областного суда.

Нкабинде Дж. Обратился к утверждению amici что элементы преступления изнасилования увековечивают гендерные стереотипы и дискриминацию, потому что они наводят на мысль о том, что только мужчины могут совершить преступление, и только женщины могут быть изнасилованы, и что, как только будет признано, что основным мотивом изнасилования является Чтобы получить власть над другим человеком, исчезает причина сохранения гендерного различия. «Это, - написала она, -

может быть так. Однако по причинам, указанным выше, Суду было бы неуместно заниматься этими вопросами. В этом отношении есть три важных соображения, которые говорят в пользу сдержанности со стороны Суда. Во-первых, речь идет о расширении определения преступления, что Суд должен делать только в исключительных обстоятельствах. Во-вторых, это развитие повлечет за собой поправки к законодательству и реформу законодательства. В-третьих, исторически изнасилование было и остается преступлением, систематической целью которого являются женщины. Это наиболее предосудительная форма сексуального насилия, представляющая собой унизительное, унижающее достоинство и жестокое посягательство на достоинство и личность выжившего. Это не просто акт сексуального удовлетворения, это акт физического доминирования. Это крайняя и вопиющая форма проявления мужского превосходства над женщинами.

Нкабинде Дж. Процитировал Декларацию об искоренении насилия в отношении женщин, которая конкретно обязывает государства-члены проводить политику по искоренению насилия в отношении женщин. Нкабинде Дж. Обнаружил, что анальное проникновение без согласия женщин и молодых девушек является формой насилия в отношении них, равной по интенсивности и влиянию с вагинальным проникновением без согласия:

Целью криминализации этого акта является защита достоинства, половой автономии и частной жизни женщин и молодых девушек как наиболее уязвимой группы в соответствии с ценностями, закрепленными в Билле о правах - краеугольном камне нашей демократии.

Нкабинде Дж. Полагал, что расширенное определение защитит достоинство выживших, особенно молодых девушек, которые могут быть не в состоянии различать разные типы проникновения. Свидетельство доктора Грабе, свидетеля-эксперта, давшего показания в Высоком суде, о том, что заявительница ссылалась на "дыру", полагая, что анус - единственное место, которое она испытывает как "дыру", ясно иллюстрирует этот момент. Согласно расширенному определению, женщинам и девочкам будет предоставлена ​​«повышенная защита», - писал Нкабинде Дж. Кроме того, она отметила, что одним из социальных контекстов изнасилования является тревожно высокий уровень ВИЧ-инфекции: «Анальное проникновение также приводит к распространению ВИЧ».

Последствия анального проникновения без согласия могут отличаться от последствий, вызванных проникновением во влагалище без согласия.

но травма, связанная с первым, столь же унизительна, унизительна и причиняет физический вред, как и травма, связанная со вторым. Включение проникновения полового члена в анальное отверстие женщины в определение увеличит степень, в которой традиционно уязвимая и обездоленная группа будет защищена законом и получит выгоду от него. Таким образом, принятие этого подхода приведет к гармонизации общего права с духом, целью и целями Билля о правах.

Одно из важных соображений, возникающих в связи с вопросом о том, следует ли разрабатывать текущее определение, связано с надлежащим весом, который следует придать законопроекту 2003 года, работа над которым еще не завершена.

«По сути, - писал Нкабинде Дж., - вопрос заключается в том, соответствует ли обвинительный приговор в изнасиловании правосудию, хотя определение изнасилования не включало анальное проникновение без согласия на то время, когда было совершено преступление». Высокий суд постановил, что принцип законности неприменим в данном случае, поскольку новое определение не будет создано, если определение будет изменено. Суд постановил, что г-н Масия знал, что действовал незаконно, когда напал на заявителя, и что обвиняемому никогда не требовалось знать во время совершения преступления, является ли оно гражданским или установленное законом преступление или каково его юридическое определение. Г-н Масия утверждал, что расширенное определение не должно применяться к нему, поскольку это заявление будет представлять собой нарушение его прав в соответствии с разделом 35 (3) (l) Конституции.

Обычный принцип общего права заключается в том, что когда норма разрабатывается, она применяется ко всем делам, а не только к тем, которые возникают после вынесения судебного решения. Как заметил Кентридж AJ в Дю Плесси и другие против Де Клерка и др.,

В наших судах решение, которое приводит к радикальным изменениям в общем праве, как оно понималось ранее, основывается на юридической фикции, согласно которой новое правило не было установлено Судом, а просто «установлено», как если бы оно всегда было неотъемлемой частью закона. . Наши суды также не проводят различия между делами, которые возникли до и теми, которые возникли после объявления нового правила. По этой причине иногда говорят, что «судный закон» имеет ретроспективный характер. Во всем этом наши суды следовали практике английских судов [....] Тем не менее, можно сказать, что не существует нормы позитивного права, которая запрещала бы нашему Верховному суду отступать от этой практики.

Действительно, как указал Кентридж А.Дж., члены Судебного комитета Палаты лордов Соединенного Королевства согласились с тем, что, когда этого требуют интересы правосудия, может быть уместным, чтобы новое верховенство закона, разработанное судами, действовало. только перспективно.

B v Начальник тюрьмы Брокхилл, Ex parte Evans речь шла о незаконном задержании заключенного. Губернатор вынес приговор заключенному на основании толкования закона, первоначально поддержанного судами, но впоследствии признанного неверным. Было ясно, что губернатор невиновен, но приговор вызвал вопросы относительно того, должно ли новое толкование статута применяться только на перспективу. Большинство лордов права считали, что с учетом фактов этого дела, интерпретация не могла применяться только перспективно, но все также признали, что разработка нормы может, при соответствующих обстоятельствах, применяться перспективно. Лорд Слинн из Хэдли рассуждал, что «могут быть решения, в которых было бы желательно и никоим образом не несправедливо, чтобы действие судебных постановлений было перспективным или ограничивалось определенными истцами».

В соответствии с конституционным порядком Южной Африки, отметил Нкабинде Дж., Средство правовой защиты в виде возможной отмены закона, несовместимого с Конституцией, разрешается положениями статьи 172 (1) (b) Конституции. В настоящем деле она не имела дела с правовыми средствами суда в соответствии со статьей 172, поскольку не было вынесено постановления о признании недействительным конституции. Вопрос заключался в том, возможно ли при разработке общего права делать это только на перспективу. По мнению Нкабинде Дж, это было:

В этом случае, если бы определение изнасилования было разработано ретроспективно, это нарушило бы конституционный принцип законности, как я показал выше. С другой стороны, если бы мы согласились с тем, что принцип законности является препятствием для развития общего права, суды вообще никогда не смогли бы разработать общее право преступлений. На мой взгляд, такой вывод подорвет принципы нашей Конституции, которые требуют от судов обеспечения того, чтобы общее право соответствовало духу, цели и целям Конституции. Чтобы выйти из тупика, можно согласиться с тем, что в данных обстоятельствах целесообразно развивать закон только на перспективу.

Она согласна с тем, что только в редких случаях было бы целесообразно разработать общее право только с перспективным эффектом, как предложили лорды закона в Тюрьма Брокхилл. Однако, по ее мнению, это был один из тех дел, в которых справедливость по отношению к обвиняемому требовала, чтобы данное обстоятельство относилось не к нему, а только к тем, чьи дела возникли после вынесения приговора по настоящему делу.

Нкабинде Дж. Продолжил: «Одним из центральных принципов, лежащих в основе общеправового понимания законности, является принцип предсказуемости - что нормы уголовного права ясны и точны, так что человек может легко вести себя так, чтобы избегать совершения преступлений». В связи с этим amici сослался на решение Европейского суда по правам человека в SW - Великобритания, где суд постановил следующее:

Как бы четко ни было сформулировано правовое положение, в любой правовой системе, включая уголовное право, неизбежно присутствует элемент судебного толкования. Всегда будет потребность в выяснении сомнительных моментов и адаптации к изменяющимся обстоятельствам [...] при условии, что возникающее в результате развитие событий согласуется с сущностью правонарушения и может быть разумно предсказано.

Европейский суд использовал элемент предсказуемости и статью 17 Конвенции (предназначенную для исключения злоупотребления какими-либо конкретными правами, гарантированными Конвенцией для любой из целей, изложенных в статье), чтобы установить, что осуждение обвиняемого в изнасиловании его жена не является нарушением принципа законности, закрепленного в статье 7 (1) Конвенции. Вынося свое решение, суд подчеркнул различие между толкованием и разъяснением норм общего права, с одной стороны, и созданием, с другой стороны, нового правонарушения, основанного на общем праве. Нкабинде Дж. Показалось, что суд счел элемент неожиданности, вызванный ретроактивным применением общего права, неприемлемым в этом деле.

Европейская комиссия по правам человека, в CR - Великобритания, в значительной степени полагались на утверждение, что существует двусмысленность относительно того, является ли супружеский иммунитет от изнасилования законом:

В настоящем деле судья первой инстанции, отклоняя утверждение заявителя о том, что супружеский иммунитет применяется, усомнился в том, в какой степени в соответствии с общим правом могло когда-либо быть допустимо для мужа побить свою жену, чтобы добиться с ним полового акта [.. ..Комиссия считает, что к ноябрю 1989 г. существовало значительное сомнение относительно действительности предполагаемого супружеского иммунитета от изнасилования. Как было заявлено Апелляционным судом в деле заявителя, на словах были даны предполагаемые общие правила, в то время как суды одновременно увеличили количество исключений. То, что была неуверенность в отношении ширины исключений, очевидно из рабочего документа Комиссии по законодательству, посвященного изучению этого вопроса [....]

Хотя не было явных оснований для утверждения о том, что подразумеваемое соглашение о раздельном проживании между мужем и женой или односторонний отказ жены приведет к рассмотрению дела, выходящего за рамки супружеского иммунитета, Комиссия считает, что в настоящем деле, когда жена заявителя отказался от сожительства, и было де-факто разлучение с выраженным намерением обоих добиваться развода, было основание, на котором можно было ожидать, что суды могут постановить, что условное согласие жены больше не должно подразумеваться [....] Комиссия считает что эту адаптацию в заявлении о преступлении изнасилования можно было разумно предвидеть заявителю при наличии соответствующей юридической консультации.

Статья 35 (3) (l) Конституции, как писал Нкабинде Дж., Подтверждает давний принцип общего права: обвиняемые не могут быть осуждены за преступления, в которых поведение, в котором они обвиняются, не являлось преступлением в раз это было совершено. Хотя на первый взгляд может показаться, что это положение не связано с признанием г-на Масию виновным в изнасиловании, "поскольку деяние, которое он совершил, действительно составляло преступление как по национальному законодательству, так и по международному праву на момент его совершения, на мой взгляд, судебная практика этого суда предполагает иное ".

Нкабинде Дж. Сослался на первое дело, в котором Конституционный суд рассмотрел раздел 35 (3) (1) и его аналог в отношении приговора, раздел 35 (3) (n). В Вельдман против Директора государственной прокуратуры местного отделения Витватерсранда, суд постановил, что принцип законности является центральным элементом верховенства закона в соответствии с Конституцией. Это дело касалось вопроса о том, мог ли обвиняемый быть осужден с точки зрения усиленной юрисдикции, если юрисдикция суда по вынесению приговора была увеличена после того, как обвиняемый выступил с заявлением. Суд постановил, что это невозможно, отметив, что после заявления обвиняемого закрепленный в Конституции принцип законности требует, чтобы юрисдикция суда по вынесению приговора не могла быть изменена в ущерб обвиняемому, даже если было ясно, что ужесточение приговора был допустимым приговором по данному обвинению. Суд постановил, что «ретроспективное применение нового закона, такого как статья 92 (1) (а), в ходе судебного разбирательства и, таким образом, вынесение обвиняемому более сурового приговора, подрывает принцип верховенства закона и нарушает закон». право обвиняемого на справедливое судебное разбирательство в соответствии со статьей 35 (3) Конституции ".

Строгий взгляд на законность, принятый в Вельдман предположил Нкабинде Дж., что было бы несправедливо осудить г-на Масию за правонарушение при обстоятельствах, когда рассматриваемое поведение не составляло правонарушение во время совершения:

Я прихожу к выводу, что это так, несмотря на то, что его поведение является преступлением, которое вызывает исключительно сильные эмоции во многих кругах общества. Однако изменение, необходимое для разъяснения закона, не должно наносить ущерб соответствующему обвиняемому, если только он не осознавал преступность своего действия. В этом случае вряд ли можно сказать, что г-н Масия действительно знал, предвидел или должен был разумно предвидеть, что его действие может представлять собой изнасилование, как, по-видимому, предполагает судья. Параметры судебного разбирательства были известны всем сторонам в Суде, и судебное преследование, ходатайство и защита проводились на этих основаниях. Следовательно, он не может и не должен нести неблагоприятных последствий двусмысленности, созданной законом на момент вынесения приговора.

Доказательства, представленные на суде, установили, что г-н Масия виновен в непристойном нападении. Признать его виновным в изнасиловании, задержанном Нкабинде Дж, было бы нарушением его права, предусмотренного статьей 35 (3) (l) Конституции. Поэтому она пришла к выводу, что разработанное определение не должно применяться к г-ну Масию.

Декларация о недействительности

Следующий вопрос, который необходимо было рассмотреть, заключался в том, следует ли подтвердить заявление о недействительности, переданное в Конституционный суд в соответствии с разделом 172 (2) (а). Решая, следует ли разработать определение изнасилования, отметил Нкабинде Дж., Суд был вынужден ограничиться фактами дела: "Следовательно, Суд не может подтвердить заявление о недействительности в той мере, в какой оно основано на выводах. касающийся гендерно-нейтрального характера преступления, вопрос, который не возникает по фактам данного дела ".

Соответствующее заявление о недействительности касалось законодательных положений в Законе и Законе об уголовном судопроизводстве, а также в соответствующих приложениях в той мере, в какой они были гендерными. Решив расширить определение изнасилования, включив в него анальное проникновение как мужчин, так и женщин, Высокий суд, как следствие, вынес постановление о включении слова «лицо» в законодательные положения везде, где упоминается конкретный пол.

Нкабинде Дж. Пришел к выводу, что определение изнасилования следует расширить, включив в него анальное проникновение женщины, но что вопрос о проникновении полового члена в анус другого мужчины без согласия следует оставить открытым. В таком случае суду нет необходимости рассматривать объявление о недействительности положений закона, сделанных Высоким судом. В заключение, Нкабинде Дж. Отказался подтвердить заявление о недействительности в пункте 3 постановления.

Заслуги

Масия обжаловал решение областного суда в основном по различным фактическим основаниям, призвав Конституционный суд рассмотреть по существу обвинительный приговор. Фактически Масия просил разрешения на подачу апелляции в Конституционный суд по существу своего приговора. Нкабинде решил этот вопрос следующим образом:

Даже если можно было бы сказать, что в этом отношении его жалоба поднимает конституционный вопрос, что маловероятно, учитывая решение этого Суда в С. v Boesak, предоставление ему разрешения на подачу апелляции непосредственно в этот Суд по этому вопросу не в интересах правосудия. Г-н Масия до сих пор не приговорен, и как только он будет вынесен, он будет иметь право просить разрешения на подачу апелляции в соответствующий суд в обычном порядке. В этом смысле его заявление о разрешении на подачу апелляции по существу является преждевременным. Соответственно, в заявлении о разрешении на подачу апелляции по существу его осуждения должно быть отказано.

Право магистратов разрабатывать общее право в отношении преступлений

«Я должен решить еще один вопрос, - написал Нкабинде Дж., - прежде чем я займусь облегчением. Это связано с вопросом, имеют ли мировые суды полномочия развивать общее право». Она сочла необходимым рассмотреть вопрос о том, обладают ли мировые суды полномочиями развивать общее право, чтобы привести его в соответствие с Конституцией.

Высокий суд постановил, что магистратскому суду прямо не запрещается выносить приговор о конституционной действительности преступлений по общему праву. Необходимо было рассмотреть вопрос о конституционной юрисдикции этих судов, поскольку ранее Конституционный суд не рассматривал этот вопрос:

Хотя мировые суды находятся в центре применения общего права на повседневной основе и, в большинстве случаев, это суды первой инстанции по уголовным делам, есть законные причины, по которым они не включены в раздел 173 и почему их полномочия ослабленный. Магистраты ограничены в своей способности раскрывать преступления по общему праву в силу доктрины прецедента. Их заявления о действительности общих уголовных принципов создадут фрагментированный и, возможно, непоследовательный правовой порядок. Эффективное развитие принципов общего уголовного права зависит от поддержания единой и последовательной правовой системы, системы, поддерживаемой признанной доктриной пристально смотреть который направлен на избежание неопределенности и путаницы, защиту законных прав и законных ожиданий людей и поддержание достоинства судебной системы. Более того, вопреки точке зрения, которой придерживался мировой судья в своем решении, не похоже, что существует какой-либо конституционный или законодательный мандат на все дела, в которых магистрат мог бы счесть целесообразным разработать общее право в соответствии с Конституцией, на которое следует ссылаться. вышестоящие суды для подтверждения. Такое направление могло бы смягчить неблагоприятные факторы, описанные выше.

Таким образом, предположение Высокого суда о том, что мировые судьи уполномочены изменять состав преступлений в свете Конституции, было, по мнению Нкабинде Дж., Неверным.

Облегчение

Раздел 172 (1) (b) Конституции наделяет Конституционный суд дискреционными полномочиями выносить любой справедливый и равноправный приказ. Установив, что определение изнасилования в общем праве не является недействительным с конституционной точки зрения, а просто не соответствует духу, цели и целям Билля о правах, объявление недействительности определения изнасилования было отменено и заменено на соответствующий заказ.

Установив, что разработанное определение изнасилования не может применяться к г-ну Масию, нельзя было сказать на основании представленных в суде фактов, что его осуждение соответствовало правосудию: "Признание виновным в изнасиловании должно быть заменено фактами с осуждением за непристойное нападение ". Таким образом, постановление Высокого суда не могло оставаться в силе, и апелляция на обвинение в изнасиловании была оставлена ​​без изменения.

Заменив обвинение в изнасиловании обвинением в непристойном нападении, Нкабинде Дж. Счел необходимым передать дело в областной суд для наложения соответствующего наказания:

Следует сказать, что преступление непристойного поведения является вопиющим. Г-н Масия напал на девятилетнего ребенка. Преступление вызывает возмущение общественности. Областной суд обязан при рассмотрении соответствующего наказания учитывать характер и тяжесть преступления, за которое был осужден г-н Масия, а не просто смотреть на его юридическое определение. Тот факт, что он был осужден за непристойное нападение, не означает автоматически, что вынесенный ему приговор должен быть более мягким, чем если бы он был осужден за изнасилование.

Заказ

Поблагодарив адвоката за помощь, Нкабинде J отдал следующий приказ:

1. "Ходатайство о разрешении на обжалование признания недействительности и постановления и постановления Высокого суда, подтверждающих осуждение г-на Масию за изнасилование, удовлетворено.
2. "Заявление о разрешении на обжалование приговора по существу отклонено.
3. "Постановление Высокого суда отменяется полностью.
4. "Постановление регионального суда о передаче уголовного дела в Высокий суд для вынесения приговора в соответствии со статьей 52 (1) (b) (i) Закона 105 о внесении поправок в уголовное законодательство от 1997 года отменяется.
5. "Общепринятое определение изнасилования распространяется на акты проникновения полового члена в задний проход женщины без согласия ее согласия.
6. «Развитие общего права, упомянутое в пункте 5 выше, применимо только к поведению, которое имеет место после даты вынесения судебного решения по этому вопросу.
7. "Признание г-на Масии виновным в изнасиловании отменяется и заменяется обвинением в непристойном нападении.
8. «Дело передано в областной суд для вынесения приговора г-ну Масии в свете этого приговора».

Moseneke DCJ, Kondile J; Мадала Дж., Мокгоро Дж., О'Реган Дж., Ван дер Вестуизен Дж., Якуб Дж. И Ван Хеерден А. Дж. Согласились с решением Нкабинде Дж.

Ланга CJ

Ланга CJ, с которым согласился Sachs J, написал отдельное краткое суждение, в котором он согласился с суждением Nkabinde J, но пошел еще дальше. По его словам, новое, более широкое определение изнасилования по гражданскому праву должно быть настолько широким, чтобы включать сексуальное проникновение без согласия в анальное отверстие женщины или мужчины. В своем решении, вынесенном большинством голосов, Нкабинде Дж. Постановила, что в определение должно быть включено только половое проникновение женщины через задний проход без согласия.

Критика

Решение было спорным и подверглось большой критике. «Это количество», - писал академик С. Р. Сниман, -

к вызывающему тревогу подрыву принципа законности в уголовном праве. Конституционный суд присвоил себе право изменять определения преступлений и, в частности, расширять сферу применения преступления.^[4]

Он утверждал, что неправильно говорить, что определение изнасилования по гражданскому праву было иррациональным и дискриминационным:

Разница между половым проникновением мужчиной женщины через ее влагалище (которое, согласно общему праву, является изнасилованием) и таким проникновением через ее задний проход (которое согласно общему праву является не изнасилованием, а непристойным нападением) на самом деле покоится на совершенно рациональной основе, а именно на следующем: Первый, существует анатомическая разница между мужчиной и женщиной. Ниже талии у мужчин есть только одно отверстие, в которое можно проникнуть половым путем, а именно анус. У женщин же таких отверстий два: анус и влагалище. Неверно рассматривать эту разницу как дискриминацию или неравенство. Это равносильно «посадить Бога на скамью подсудимых», потому что Он (или Она, или эволюция, или кто-то еще, или что-то еще, кто, по их мнению, создал мир и человечество), создав два разных типа людей (мужчин и женщин), не повиновался нынешний «политкорректный» принцип, согласно которому между людьми не должно быть различий. Второй, функция влагалища женщины и функция ее ануса принципиально различаются: способ размножения человеческого вида заключается в том, что самец выпускает свою сперму во влагалище женщины, а не в ее анус. Проникновение полового члена во влагалище может привести к беременности.. Опасность беременности отсутствует при анальном проникновении женщины, даже если было выделение спермы. В результате влагалище женщины играет привилегированную роль в ее биологической структуре. Влагалище женщины и ее задний проход - это не просто два вида одного и того же рода. Одной из наиболее важных причин существования преступления изнасилования является опасность того, что женщина может забеременеть против ее воли. Несанкционированное проникновение полового члена во влагалище нарушает самую личную из всех частей тела женщины. Это ущемляет все ее существо и идентичность как женщины, в отличие от мужчины. Соответственно, вагинальное и анальное проникновение заслуживают отдельного рассмотрения. Это именно то, что делало общее право.^[5]

Для Снаймена наиболее важная критика приговора

в том, что это создает тревожный прецедент. Суд работает по следующему принципу: если суд считает, что поведение, которое в настоящее время не подпадает под определение, должно подпадать под это определение, поскольку оно аналогичный для поведения, подпадающего под действие этого закона, что оба типа поведения (подпадающего под него и не подпадающего под него) относятся к одному и тому же праву или правам, защищенным Биллем о правах, и что оба типа поведения заслуживают одинакового наказания, тогда суд вправе расширить определение преступления, постановив, что поведение, которое раньше не входило в состав определения, теперь действительно должно входить в состав определения. Если применить этот принцип, будет много преступлений, определения которых уже не определены. Таким образом, определение взлома дома может быть расширено, чтобы включить действия, посредством которых человек вломился в автомобиль (поведение, которое в настоящее время не квалифицируется как взлом дома, поскольку автомобиль - это передвижная вещь); определение поджога может быть расширено, чтобы включить случаи, когда поджог движимого объекта, такого как автомобиль или железнодорожный грузовик (поведение, которое в настоящее время не квалифицируется как поджог); и определение такого хорошо известного преступления, как кража, теперь может быть расширено, чтобы включать случаи, в которых человек присваивает нетелесные вещи, такие как мелодия, идея, архитектурный план или сюжет рассказа.^[6]

Раздел 39 (2) Конституции, на который ссылался суд, не мог использоваться, по мнению Снаймена, в качестве аргумента для обхода четких положений подразделов 35 (3) (l) и (n), которые запрещали создание новых преступлений или расширение сферы уже существующих. Раздел 35 является частью Билля о правах; раздел 39 касается толкования Билля о правах. По словам Снимана,

Суд ошибочно использует то, что он называет «постепенным развитием общего права», как средство уклонения от четких положений статьи 35 Билля о правах. Раздел 39 (2) может использоваться для устранения неопределенностей или двусмысленностей в нынешних определениях преступлений или для утверждения, что определенные формы поведения не подпадают под определение преступления. Помимо этого, «пропаганда духа, цели и целей Билля о правах» [...] больше применима к области гражданского права, чем к области уголовного права.^[7][8][9]

Смотрите также

• Изнасилование
• Уголовное право Южной Африки

Рекомендации

Книги

• Сниман, CR. Сборник судебных дел по уголовному праву. 5-е впечатление. Джута, 2012.

Случаи

• S v Masiya 2007 (2) SACR 435 (CC).

Примечания