Обеспечительный интерес - Security interest

Финансы
Рынки Ресурсы Связь Товар Производные Иностранная валюта Деньги Без рецепта Частный акционерный капитал Недвижимость Место Акции Участников Инвестор институциональный Розничная торговля Спекулянт Локации Финансовые центры Оффшорные финансовые центры OFC для трубопроводов и раковин
Инструменты Связь Наличные Обеспеченное долговое обязательство Своп кредитного дефолта Срочный вклад (сертификат депозита ) Кредитная линия Депозит Производная Фьючерсный контракт Возмещение Страхование Аккредитив Заем Ипотека Вариант  (вызов экзотика положить ) Гарантийные обязательства Договор обратного выкупа Акции Безопасность Синдицированный заем Синтетический CDO
Корпоративный Общий Бухгалтерский учет Аудит Бюджетирование капитала Агентство кредитных рейтингов Управление рисками Финансовые отчеты Сделки Выкуп с использованием кредитного плеча Слияние и поглощение Структурированное финансирование Венчурный капитал Налогообложение Эрозия базы и перемещение прибыли (Гудки) Корпоративный налоговый рай Налоговая инверсия Налоговая гавань Трансфертное ценообразование
Личное Кредит  / Долг Договор найма Финансовое планирование Отставка Студенческий кредит
Общественные Государственные расходы Расходы на конечное потребление Операции Перераспределение Оплата переводом Государственные доходы Налогообложение Дефицитное расходование Бюджет  (баланс ) Долг Неналоговые доходы Гарантия оплаты
Банковское дело Центральный банк Депозитный счет Дробный резерв Полный резерв Заем Денежная масса Списки банков Банковское регулирование Банковская лицензия Базельские соглашения Банк международных расчетов Совет по финансовой стабильности Страхование вкладов Разделение инвестиционного и розничного банкинга
Регулирование  · Финансовое право Международные стандарты финансовой отчетности ISO 31000 Профессиональная сертификация Управление фондом
Экономическая история Частный и венчурный капитал Рецессия Пузырь фондового рынка Крах фондового рынка Бухгалтерские скандалы

А обеспечительный интерес - это законное право, предоставленное должником кредитору на имущество должника (обычно именуемое залог^[1]), который позволяет кредитору обратиться в собственность, если должник не выполняет платеж или иным образом выполняет обеспеченные обязательства.^[2] Одним из наиболее распространенных примеров обеспечительного интереса является ипотека: человек занимает деньги в банке, чтобы купить дом, и выдает ипотечный кредит на дом, чтобы в случае невыплаты кредита банк мог продать дом и использовать полученные средства для погашения непогашенной ссуды.^[3]

Хотя большинство интересов безопасности создаются по соглашению сторон, также возможно возникновение обеспечительного интереса действие закона.^[4] Например, во многих юрисдикциях механик, ремонтирующий автомобиль, получает залог по стоимости ремонта автомобиля. Это право удержания возникает в силу закона при отсутствии какого-либо соглашения между сторонами.

Большинство обеспечительных интересов предоставляется лицом, владеющим недвижимостью, для обеспечения своей собственной задолженности. Но человек также может предоставить обеспечение своей собственности в качестве залога по долгам другого лица (что часто называется безопасность третьих лиц).^[5] Таким образом, родитель может предоставить залог за свой дом для поддержки бизнес-ссуды, предоставляемой их ребенку. Точно так же большинство обеспечительных интересов действует для обеспечения долгов или других прямых финансовых обязательств. Но иногда обеспечение предоставляется для обеспечения нефинансового обязательства. Например в строительстве гарантия выполнения обязательств может обеспечить удовлетворительное выполнение нефинансовых обязательств.

Различные типы обеспечительного интереса, которые могут возникнуть, и права, которые они предоставляют будет варьироваться от страны к стране.^[6]

Обоснование

Обеспеченный кредитор берет обеспечительный интерес для защиты своих прав от залог в случае, если должник значения по умолчанию по обязательству. Если должник становится банкротом, обеспеченный кредитор имеет приоритет перед необеспеченными кредиторами при распределении.

Есть и другие причины, по которым люди иногда берут в залог активы. В акционерных соглашениях с участием двух сторон (например, совместное предприятие ), иногда акционеры каждый будет взимать плату за свои акции в пользу другого в качестве обеспечения выполнения своих обязательств по соглашению, чтобы предотвратить продажу другим акционером своих акций третьей стороне^{[требуется разъяснение ]}. Иногда предполагается, что банки могут брать плавающие заряды в отношении компаний в качестве обеспечения - не столько для обеспечения выплаты их собственных долгов, сколько потому, что это гарантирует, что никакой другой банк, как правило, не будет предоставлять ссуды компании; тем самым практически предоставляя монополию банку, владеющему плавающей комиссией по кредитованию компании.^[а]

Некоторые экономисты сомневаются в полезности обеспечительных интересов и обеспеченного кредитования в целом. Сторонники утверждают, что обеспеченные проценты снижают риск для кредитора и, в свою очередь, позволяют кредитору взимать более низкие проценты, тем самым снижая стоимость капитала для заемщика. Противники утверждают, что кредиторы с обеспечительными интересами могут разрушить компании, испытывающие финансовые трудности, но который все еще может восстановиться и быть прибыльным. Обеспеченные кредиторы могут нервничать и рано вводить в исполнение обеспечение, возвращая себе ключевые активы и вынуждая компанию к банкротству. Кроме того, общий принцип большинства режимов несостоятельности заключается в том, что к кредиторам следует относиться одинаково (или Pari Passu ), а предоставление обеспеченным кредиторам предпочтения в отношении определенных активов нарушает концептуальную основу несостоятельности.^[b]

Более изощренная критика безопасности указывает на то, что, хотя необеспеченные кредиторы получат меньше в случае несостоятельности, они должны иметь возможность компенсировать это путем взимания более высокой процентной ставки. Однако, поскольку многие необеспеченные кредиторы не могут повысить свои «процентные ставки» (истцы, работающие в результате деликта, сотрудники), компания извлекает выгоду из более низкой кредитной ставки в ущерб этим некорректирующим кредиторам. Таким образом, происходит передача стоимости от этих сторон обеспеченным заемщикам.^[8]

Большинство законов о несостоятельности допускают взаимные долги. отправляться, предоставляя некоторым кредиторам (тем, кто также должен деньги неплатежеспособному должнику) преференциальное положение. В некоторых странах "недобровольные" кредиторы (например, деликт потерпевшие) также имеют преференциальный статус, а в других случаях экологические иски имеют особые привилегированные права на покрытие затрат на уборку.

Наиболее часто используемая критика обеспеченного кредитования заключается в том, что, если обеспеченным кредиторам разрешается конфисковывать и продавать ключевые активы, ликвидатор или управляющий банкротством теряет возможность продать бизнес в качестве постоянное предприятие, и могут быть вынуждены продать бизнес на раздельной основе. Это может означать получение гораздо меньшего дохода для необеспеченных кредиторов и неизбежно означает, что все сотрудники будут уволены.

По этой причине многие юрисдикции ограничивают возможность обеспеченных кредиторов отстаивать свои права в случае банкротства. В США Глава 11 Защита кредиторов, которая полностью предотвращает соблюдение обеспечительных интересов, направлена ​​на поддержание работы предприятий за счет прав кредиторов и часто подвергается серьезной критике по этой причине.^[c] в объединенное Королевство, приказ администрации имеет аналогичный эффект, но имеет меньшие масштабы и ограничения с точки зрения прав кредиторов. Европейские системы часто рекламируются как поддерживающие кредиторов, но многие европейские юрисдикции также налагают ограничения на сроки, которые должны соблюдаться, прежде чем обеспеченные кредиторы смогут реализовать свои права. Наиболее драконовские юрисдикции в пользу прав кредиторов, как правило, находятся в офшорные финансовые центры, которые надеются, что, имея правовую систему, сильно ориентированную на обеспеченных кредиторов, они будут стимулировать банки предоставлять ссуды оффшорным структурам по более низким ставкам и, таким образом, в свою очередь, поощрять бизнес использовать их для получения более дешевых средств.^[d]

Виды обеспечительного интереса

Под Английское право и в большинстве общее право В юрисдикциях, вытекающих из английского права (США являются исключением, как объясняется ниже), существует девять основных типов имущественных обеспечительных интересов:

В Соединенных Штатах также была разработана условная продажа личного имущества в качестве еще одной формы обеспечительного интереса, которая сейчас устарела.

Обеспечительные интересы в общем праве либо собственнический или же лишенный собственности в зависимости от того, действительно ли обеспеченной стороне необходимо вступить во владение залогом. В качестве альтернативы они возникают по соглашению между сторонами (обычно путем заключения соглашения об обеспечении) или в силу закона.

Эволюция закона о невостребованных обеспечительных интересах в личной собственности была особенно запутанной и запутанной. Под властью Дело Твайна (1601)^[10] передача доли в личной собственности без немедленной передачи владения всегда рассматривалась как мошенническая передача.^[11] Пройдет более двухсот лет, прежде чем такие интересы безопасности будут признаны законными.

Следующее обсуждение типов обеспечительного интереса в основном касается английского права. Английский закон об обеспечительных интересах соблюдается в большинстве общее право страны, и в большинстве стран с общим правом есть аналогичные законы о собственности^[12] регулирующие нормы общего права.

Типы

Обеспечительные интересы могут быть взяты на любой вид собственности. Закон делит собственность на два класса: личная собственность и недвижимость. Недвижимость - это земля, пристроенные к ней здания и права, которые принадлежат земле. Личная собственность определяется как любая собственность, кроме недвижимой.

«Настоящая» легальная ипотека

Юридическая ипотека возникает, когда активы передаются обеспеченной стороне в качестве обеспечения по обязательствам, но с учетом права на возврат активов при исполнении обязательств.^[13] Это право именуется "справедливость выкупа ". В законе исторически сложилось смутное представление о положениях, которые могли бы препятствовать осуществлению этого права на повторную передачу активов (это называется" засорением "справедливости выкупа); хотя в последние годы положение в отношении на сложные финансовые операции.

Ссылки на «настоящую» легальную ипотеку означают ипотеку с использованием традиционного метода передачи по общему праву с оговоркой таким образом, и ссылки обычно делаются в отличие от справедливой ипотеки или установленной законом ипотеки. Истинная легальная ипотека относительно редко встречается в современной торговле, за исключением случаев, когда акции в компании. В Англии настоящая легальная ипотека земли была отменена в пользу установленной законом ипотеки.^[14]

Для завершения юридической ипотеки обычно необходимо, чтобы правовой титул на активы передавался на имя обеспеченной стороны, чтобы обеспеченная сторона (или ее номинальный держатель) становилась законным правообладателем на актив. Если легальная ипотека не оформлена таким образом, она обычно вступает в силу как справедливая ипотека. Из-за требования о передаче правового титула невозможно получить юридическую ипотеку в отношении будущего имущества или взять более одной юридической ипотеки в отношении одних и тех же активов. Однако ипотеки (законные и справедливые) не являются собственностью обеспечительных интересов. Обычно сторона, предоставляющая ипотеку ( залогодатель) останется во владении заложенного актива.^[e]

У держателя законной ипотеки есть три основных средства правовой защиты в случае неисполнения обеспеченных обязательств:

1. они могут изъять активы,
2. они могут продать активы или
3. они могут назначить управляющего активами.

Держатель ипотеки также обычно может предъявить иск в связи с соглашением о выплате, которое присутствует в большинстве ипотечных инструментов. Держателю ипотеки доступен ряд других средств правовой защиты.^[15] но они относятся преимущественно к земле и, соответственно, были заменены законом, и они редко применяются на практике в отношении других активов. Получатель ипотеки ( залогодержатель) имеет право использовать все средства правовой защиты одновременно^[16] или последовательно.^[f]

Взыскание залога редко используется в качестве средства правовой защиты. Чтобы осуществить обращение взыскания, обеспеченная сторона должна обратиться в суд,^[грамм] и заказ выполняется в два этапа (ниси и абсолютный), что делает процесс медленным и громоздким. Суды исторически неохотно выносят постановления о взыскании права выкупа и часто вместо этого выносят постановление о судебной продаже. Если стоимость актива превышает стоимость обеспеченных обязательств, обеспеченная сторона обычно должна будет учитывать излишек. Даже если суд вынесет постановление абсолютный и распоряжается об обращении взыскания, суд сохраняет за собой абсолютное право возобновить обращение взыскания после вынесения постановления,^[17] хотя это не повлияет на титул стороннего покупателя.^[18]

Владелец легальной ипотеки также имеет право продавать активы. Каждая ипотека подразумевает право продажи.^[19][20] Это подразумеваемое право существует, даже если ипотека не находится под печатью.^[19] Все закладные, которые выдаются посредством документа, также обычно содержат право продажи, подразумеваемое законом, но осуществление установленных законом полномочий ограничивается условиями закона. Ни подразумеваемое право продажи не требует постановления суда, хотя суд обычно также может распорядиться о продаже в судебном порядке. Обеспеченная сторона обязана получить наилучшую разумно доступную цену, однако для этого не требуется, чтобы продажа проводилась каким-либо определенным образом (то есть посредством аукциона или запечатанных заявок). Какая будет разумно полученная лучшая цена, будет зависеть от рынка, доступного для активов, и связанных с этим соображений. Продажа должна быть настоящей продажей - залогодержатель не может продавать самому себе, одному или с другими, даже по справедливой стоимости;^[21] такая продажа может быть ограничена, отменена или проигнорирована.^[22] Однако, если суд распорядится о продаже в соответствии с законом, залогодержателю может быть прямо разрешено купить.^[23]

Третье средство - назначить приемника. Технически право назначить управляющего может возникать двумя разными способами - в соответствии с условиями ипотечного инструмента и (если ипотечный инструмент оформляется как акт) по закону.

Если залогодержатель вступает во владение, то в соответствии с общим правом он несет перед залогодателем строгие обязанности по сохранению стоимости собственности (хотя условия ипотечного инструмента обычно ограничивают это обязательство). Однако нормы общего права относятся в основном к физической собственности, и существует нехватка полномочий в отношении того, как они могут применяться к «владению» правами, такими как акции. Тем не менее, залогодержателю рекомендуется соблюдать свои обязанности по сохранению стоимости заложенного имущества как в собственных интересах, так и в рамках своей потенциальной ответственности перед залогодателем.

Справедливая ипотека

Справедливая ипотека может возникать двумя разными способами - либо как легальная ипотека, которая никогда не была доведена до совершенства путем передачи базовых активов, либо путем специального создания ипотеки как справедливой ипотеки. Ипотека по справедливым правам (например, доле бенефициара по трасту) обязательно будет существовать только в составе капитала в любом случае.

Согласно законам некоторых юрисдикций, простое хранение титульных документов может привести к справедливой ипотеке.^[24] Что касается земли, то теперь это отменено в Англии,^[час] хотя во многих юрисдикциях акции компаний по-прежнему могут быть заложены посредством депонирования сертификатов акций таким образом.

Вообще говоря, справедливая ипотека имеет тот же эффект, что и усовершенствованная юридическая ипотека, за исключением двух аспектов. Во-первых, будучи равноправным правом, оно будет аннулировано добросовестным покупателем, не получившим уведомления об ипотеке. Во-вторых, поскольку юридический титул на заложенное имущество фактически не принадлежит обеспеченной стороне, это означает, что в отношении использования таких средств правовой защиты, как обращение взыскания, вводится необходимый дополнительный шаг.

Обязательная ипотека

Многие юрисдикции разрешают закладывать определенные активы без передачи права собственности на активы залогодержателю. В основном, предусмотренные законом ипотеки относятся к земле, зарегистрированным самолетам и зарегистрированным судам. Вообще говоря, залогодержатель будет иметь те же права, что и при традиционной законной ипотеке, но способ принудительного исполнения обычно регулируется законом.

Справедливая плата

Фиксированный справедливый платеж дает обеспеченной стороне право присматривать (или присваивать) конкретный актив в случае дефолта должника, что обеспечивается либо правом продажи, либо назначением получателя. Вероятно, это наиболее распространенная форма обеспечения безопасности активов. Технически обвинение (или «простое» обвинение) не может включать право на принудительное исполнение без судебного вмешательства, так как оно не включает передачу имущественной доли в обремененном активе. Если плата включает это право (например, частная продажа получателем), это действительно справедливая ипотека (иногда называемая залогом). Поскольку это различие мало что меняет, термин «начисление» часто используется для обозначения справедливой ипотеки.

Справедливое обвинение также является неимущественной формой обеспечения, и получатель залога ( обвиняемый) не требует владения обремененным имуществом.

Если обеспечение, эквивалентное плате, предоставляется физическим лицом (в отличие от юридического лица), оно обычно выражается как купчая, и регулируется в соответствии с действующим законодательством о купли-продажи. Из-за трудностей с законами о купле-продаже в Ирландии, Англии и Уэльсе для физических лиц практически невозможно создавать плавающие платежи.

Плавающий заряд

Плавающие сборы аналогичны по действию фиксированным справедливым платежам после того, как они кристаллизуются (обычно в начале ликвидационного производства в отношении залогодателя), но до этого они «перемещаются» и не связаны ни с одним из активов залогодателя, и залогодатель остается свободным иметь дело с ними или избавляться от них. Эквивалент США - плавающее залоговое право, которое, в отличие от плавающего залога, может быть предоставлено любым должником, а не только юридическими лицами.

Приносить присягу

Залог (также иногда называемый залогом) представляет собой форму посессорного обеспечения, и, соответственно, заложенные активы должны быть физически переданы бенефициару залога ( залогодержатель). Залог в коммерческом контексте используется в торговых компаниях (особенно, физически, при торговле сырьевыми товарами), и все еще используется ростовщики, которые, вопреки их имиджу старого мира, остаются регулируемой кредитной индустрией.

Залогодержатель имеет право продажи в соответствии с общим правом в случае неисполнения обеспеченных обязательств, которое возникает, если обеспеченные обязательства не будут выполнены в согласованный срок (или, в случае невыполнения соглашения, в течение разумного периода времени). Если право продажи реализовано, то держатель залога должен отчитаться перед залогодателем о любых излишках после оплаты обеспеченных обязательств.

Залог не дает права назначать управляющего или обращать взыскание. Если владелец залога продает или отчуждает заложенные активы, когда не имеет на это права, он может нести ответственность в обмен на залогодателя.

Главный недостаток залога заключается в том, что он требует физического владения залогодержателем, что приводит к парадоксу бизнес-залогодателя. Если залогодержатель буквально не занимает то же помещение, что и залогодатель, однажды переданный залог становится недоступным для залогодателя для ведения своего бизнеса и получения дохода для погашения залога. Юристы во многих юрисдикциях пытались обойти эту проблему с помощью творческих приемов, таких как условные продажи и доверительные квитанции (см. Ниже), но с разными результатами.

Правовое удержание

Правовое удержание во многих общее право систем, включает право сохранять физическое владение материальными активами в качестве обеспечения основных обязательств. В некоторых юрисдикциях это форма посессорного обеспечения, и владение активами должно быть передано (и сохранено) обеспеченной стороне. В случае посессорного залогового удержания право чисто пассивное. В случае посессорного залога обеспеченная сторона ( залогодатель)^[27] не имеет права продавать активы - только право отказать в их возврате до выплаты. В Соединенных Штатах залогом может быть неимущественный обеспечительный интерес.

Многие правовые залоги возникают по закону (по общему праву или по закону). Тем не менее, можно установить юридическое удержание по контракту. Суды подтвердили, что в таком договоре также возможно предоставить обеспеченной стороне право продажи, но прецедентное право в отношении таких полномочий ограничено, и трудно понять, какие ограничения и обязанности будут наложены на осуществление таких полномочий. власть.^{[нужна цитата ]}

Справедливое право удержания

Справедливое право удержания - это слегка аморфные формы обеспечительного интереса, которые возникают только в силу закона при определенных обстоятельствах. С академической точки зрения было отмечено, что, по-видимому, не существует реального объединяющего принципа за обстоятельствами, которые их порождают.^[28]

Справедливое право удержания вступает в силу по существу как справедливое удержание и возникает только в определенных ситуациях (например, удержание неоплаченного залога продавца в отношении собственности является справедливым залогом; морское право залога иногда считается справедливым залогом). Иногда утверждают, что если конституционные документы Компания при условии, что компания имеет право удержания своих акций, это положение вступает в силу как справедливое право удержания,^[29] и если этот анализ верен, то это, вероятно, единственное исключение из правила, согласно которому справедливое залоговое право возникает в силу закона, а не по соглашению.

Ипотека

Ипотека, или «доверительные расписки» - это относительно редкие формы обеспечительного интереса, при которых базовые активы передаются в залог не путем передачи активов, как при обычном залоге, а путем предоставления документа или другого свидетельства права собственности. Ипотека обычно рассматривается в отношении заводчик (ср. товарно-транспортная накладная, документы на груз ), в соответствии с которым коносамент подписывается обеспеченной стороной, которая, если обеспечение не выкуплено, может потребовать имущество путем вручения векселя.

Условная продажа

Другой формой обеспечительного интереса, который процветал в Соединенных Штатах в конце 19-го века и в первой половине 20-го века, была условная продажа, предшественник того, что американские юристы теперь называют залоговым процентом на покупку денег (PMSI).^[30] В то время он был популярен среди кредиторов по двум причинам.^[30] Во-первых, большинство штатов США наложили многочисленные обременительные ограничения на ипотека движимого имущества в целях защиты должников (единовременно тюрьмы должника были отменены, но все еще оставались в памяти большинства людей, живших в то время), и, во-вторых, во всех штатах США в ту эпоху также были строгие законы против ростовщичества.^[30] Условные продажи, по крайней мере, изначально, не имели обеих этих проблем.^[30]

Под давлением кредиторов и их адвокатов суды США постепенно выработали высокотехнологичное различие между абсолютной, безоговорочной продажей, при которой продавец просто стал еще одним необеспеченным кредитором покупателя, и условной продажей, при которой продажа товаров была осуществлена. зависит от некоторых условий (например, оплата цены в рассрочку).^[30] Таким образом, нарушение покупателем существенного условия, в свою очередь, дало возможность продавцу заявить о расторжении договора, что статус-кво анте должны быть восстановлены, и соответственно вернуть товар обратно.^[30] Поскольку покупатель нарушил договор, он утратил право на возмещение любой части уже уплаченной цены, или, в качестве альтернативы, эти платежи можно было рассматривать как грубую форму арендной платы за использование товаров.^[30]

Поскольку условные продажи стали популярными для финансирования промышленного оборудования и потребительских товаров, законодательные органы штатов США начали регулировать и их в начале 20 века, в результате чего они вскоре стали почти такими же сложными, как и старые формы обеспечительных интересов, которые они использовали. уклоняться.^[30]

Обеспечительный интерес против общего обязательства

Некоторые обязательства обеспечиваются только обеспечительным процентом в отношении определенного обозначенного имущества, а ответственность по выплате долга ограничивается самим имуществом без каких-либо дальнейших требований к должнику. Они называются "обязательства без права регресса ".

Прочие обязательства (например, регрессные обязательства) обеспечиваются полным кредитом заемщика. Если заемщик не выполняет свои обязательства, то кредитор может принудить должника к банкротству, и кредиторы разделят все активы должника.

В зависимости от относительной кредитоспособности должника, качества актива и наличия структуры, позволяющей отделить обязательства по активу от обязательств должника, процентная ставка, взимаемая по одному, может быть выше или ниже, чем по другому.

Совершенство

Совершенство обеспечительных интересов означает разные вещи для юристов в разных юрисдикциях.

• в Английское право, совершенство не имеет определенного законодательного или юридического значения, но ученые настаивают на том, что оно относится к привязке обеспечительного интереса к базовому активу. Другие убедительно утверждали, что вложение - это отдельная правовая концепция, и это совершенство относится к любым шагам, необходимым для обеспечения исковой силы обеспечительного интереса в отношении третьих сторон.^[31]
• в Американский закон, совершенство обычно используется для обозначения любых шагов, необходимых для обеспечения того, чтобы обеспечительный интерес оставался исполнимым в отношении других кредиторов или других сторон,^[32] включая конкурсного управляющего в случае банкротство.

Второе определение все чаще используется в коммерческих целях и, вероятно, предпочтительнее,^{[нужна цитата ]} поскольку традиционное английское правовое употребление имеет мало смысла, за исключением сравнительно редких случаев истинной легальной ипотеки (очень немногие другие обеспечительные интересы требуют дополнительных шагов для привязки к активу. Обеспечительные интересы часто требуют наличия какой-либо формы регистрации, чтобы иметь исковую силу в связи с правом залогодателя несостоятельность).

«Квази-безопасность»

Существует ряд других договоренностей, которые стороны могут ввести в действие, которые имеют эффект предоставления обеспечения в коммерческом смысле, но фактически не создают имущественный залог в активах. Например, можно предоставить доверенность или условный опцион в пользу обеспеченной стороны, относящейся к предмету, или использовать сохранение права собственности оформление или оформление недатированных инструментов перевода. Хотя эти методы могут обеспечивать защиту обеспеченной стороны, они не создают имущественного интереса в активах, к которым относятся договоренности, и их эффективность может быть ограничена, если должник вступает в банкротство.

Также возможно воспроизвести эффект безопасности, сделав прямую передачу актива с условием, что актив будет повторно передан после погашения обеспеченных обязательств. В некоторых юрисдикциях эти договоренности могут быть переохарактеризованный как предоставление ипотеки, но в большинстве юрисдикций сторонам предоставляется свобода характеризовать свои сделки по своему усмотрению.^[33] Распространенными примерами этого являются финансирование с использованием кредита на акции или договор репо для обеспечения денежного аванса и договоренностей о передаче правового титула (например, в форме «Перевод», приложение о кредитной поддержке по английскому праву к ISDA Генеральное соглашение (в отличие от других форм CSA, которые предоставляют безопасность)).

Закон в разных юрисдикциях

Евросоюз

Законы, касающиеся изъятия и обеспечения безопасности, различаются в зависимости от страны и зависят от того, происходит ли оно от общее право или же гражданский закон.^[34]

в Евросоюз, то Директива об условиях финансового обеспечения обеспечивает присвоение как средство защиты финансовое обеспечение.^[35] в объединенное Королевство, это было введено в Положение о финансовых механизмах обеспечения (№ 2) 2003 г.^[36] где активы, подлежащие ипотеке, являются «финансовым обеспечением», а ипотечный инструмент предусматривает, что применяются правила. Присвоение - это средство, с помощью которого залогодержатель может получить право собственности на активы, но должен отчитаться перед залогодателем об их справедливой рыночной стоимости (которая должна быть указана в ипотечном документе), но без необходимости получения какого-либо судебного постановления. В 2009 г. Судебный комитет Тайного совета постановил, что с точки зрения английского права:

1. Присвоение гораздо ближе к продаже, чем к потере права выкупа. По сути, это продажа залогодержателя самому себе по цене, определяемой согласованным процессом оценки.^[37]
2. Для действительного присвоения залогодержателю необязательно становиться зарегистрированным держателем акций.^[38]
3. Коммерческая практика требует, чтобы имелся открытый акт, подтверждающий намерение осуществить право присвоения, о котором было сообщено поставщику залога.^[39]

Принципы, в соответствии с которыми можно добиваться справедливой судебной защиты, если присвоение осуществлялось в соответствии с английским законодательством, были изложены в 2013 году в Cukurova Finance International Ltd против Alfa Telecom Turkey Ltd.

США (Единый торговый кодекс)

В конце 1940-х годов юридическое сообщество Соединенных Штатов (США) пришло к единому мнению, что традиционные различия в общем праве устарели и не служат никакой полезной цели. Они имели тенденцию вызывать слишком много ненужных судебных споров о том, правильно ли кредитор выбрал тип обеспечительного интереса. Все шире признавалось, что различные типы интересов безопасности возникли только потому, что, с одной стороны, многие судьи считали, что есть что-то по своей сути неправильное в том, чтобы позволить человеку, либо из отчаяния, либо из-за глупости, сразу обременять все его или ее личное имущество. в качестве обеспечения ссуды, но с другой стороны, должники и кредиторы будут пытаться достичь желаемого результата любыми необходимыми средствами, даже если это означает обращение к созданию нескольких обеспечительных интересов для покрытия различных типов личного имущества.^[40] Была также проблема вышеупомянутых ранних английских дел, которые рассматривали такие интересы безопасности как мошеннические перевозки и не признавали, что они имеют законное применение в современной индустриальной экономике. Следовательно, поскольку сама история интересов безопасности продемонстрировала, что судебное сопротивление обеспечению соблюдения широких интересов безопасности не остановится должникам из-за попыток побудить кредиторов к расширению финансирования и того, что они были общественно полезными при определенных обстоятельствах, лучшим выбором было сделать закон об обеспечительных интересах как можно более ясным и простым.

Результатом стала статья 9 Единый торговый кодекс (UCC), который регулирует интересы безопасности в личная собственность (в отличие от недвижимости) и устанавливает единую концепцию обеспечительный интерес как право в должник имущество, обеспечивающее оплату или исполнение обязательства.^[41]

Статья 9 была впоследствии принята, хотя и не без изменений, 50 состояния, район Колумбии, и большинство территории.^[42]

Согласно статье 9 обеспечительный интерес создается соглашением об обеспечении, в соответствии с которым должник предоставляет обеспечительный интерес в имуществе должника как залог для заем или другое обязательство.

Обеспечительный интерес дает держателю право предпринять корректирующие действия в отношении собственности при наступлении определенных событий, таких как невыплата ссуды. Кредитор может вступить во владение таким имуществом в счет погашения основного обязательства. Владелец продаст такое имущество по цене публичный аукцион или через частную продажу и использовать выручку для выполнения основного обязательства. Если выручка превышает сумму основного обязательства, должник имеет право на превышение. Если поступлений не хватает, держатель обеспечительного интереса имеет право на вынесение решения о недостатке, согласно которому держатель может возбудить дополнительное судебное разбирательство для взыскания полной суммы, если только это не долг без права регресса как и многие ипотечные кредиты в США.

В США термин «обеспечительный интерес» часто используется как синоним «залог Однако термин «залог» чаще ассоциируется с залогом недвижимого имущества, чем с личным имуществом.

Обеспечительный интерес обычно предоставляется по «соглашению об обеспечении». Обеспечительный интерес устанавливается в отношении собственности, если должник имеет долю владения в собственности, а держатель обеспечительного интереса придает ценность должнику, например, дает ссуду.

Держатель может «усовершенствовать» обеспечительный интерес, чтобы уведомить об этом третьи стороны. Как правило, совершенство достигается путем подачи финансового отчета в правительство, часто к государственному секретарю, находящемуся в юрисдикции, в которой зарегистрирован корпоративный должник. Совершенство может быть достигнуто и владением залогом, если залогом является материальное имущество.

В отсутствие совершенства держатель обеспечительного интереса может столкнуться с трудностями при реализации своих прав в обеспечении по отношению к третьим сторонам, включая управляющего при банкротстве и других кредиторов, которые претендуют на обеспечительный интерес в том же обеспечении.

Если должник не выполняет свои обязательства (и не заявляет о банкротстве), UCC предлагает кредитору выбор либо предъявить иск должнику в суде, либо провести распоряжение путем публичной или частной продажи. Распоряжение UCC предназначено для частных лиц без какого-либо судебного вмешательства, хотя должник и другие обеспеченные кредиторы должника имеют право подать в суд на кредитора, проводящего распоряжение, если оно не проводится «коммерчески разумным» образом для максимизации доходов от продажи предмета залога.^[43]

Сфера действия статьи 9 ограничивается личной собственностью и приспособления (т.е. личное имущество, связанное с недвижимым имуществом). Обеспечительные интересы в недвижимости по-прежнему регулируются неоднородными законами (в форме статутного права или прецедентного права, либо того и другого), которые сильно различаются от штата к штату. В небольшом большинстве штатов документ об учреждении доверительной собственности является основным инструментом для получения обеспечительного интереса в недвижимости, в то время как ипотека используется в оставшейся части.

Содружество

Как отмечалось выше, основная идея статьи 9 UCC заключалась в том, что традиционные различия безнадежно устарели, что оказало большое влияние на другие места и послужило толчком для принятия Законы об охране личного имущества по всей Канаде в 1990-е годы. Хотя Онтарио был первой провинцией, которая приняла такой закон в 1990 году, все другие канадские провинции и территории последовали примеру Саскачеван PPSA вступил в силу в 1993 году. PPSA в целом аналогичны статье 9 UCC. Однако они существенно различаются по ряду вопросов, таких как режим арендуемой собственности и эффективность финансовой отчетности после того, как должник меняет свое имя. Квебек не принял PPSA, но разделы 1994 г. Гражданский кодекс Квебека управляющий ипотеки на них явно повлияли PPSA и статья 9, и провинция внесла дополнительные поправки в Гражданский кодекс, чтобы сделать возможным больше типов транзакций, которые уже доступны в юрисдикциях, предусмотренных статьей 9.

В очереди, Международная разработка В середине 1990-х эксперты признали, что реформа закона об обеспечительных интересах была основной причиной процветания как Канады, так и Соединенных Штатов, поскольку она позволила их предприятиям финансировать рост с помощью форм обеспеченного кредитования, которых просто не существовало в других странах. .^[44] В Международный Валютный Фонд, то Всемирный банк, и другие международные кредиторы начали призывать другие страны последовать примеру Канады в рамках структурная перестройка процесс (процесс консультации часто требуется как условие их ссуды). Впоследствии за канадскими PPSA последовали Закон Новой Зеландии о ценных бумагах личной собственности 1999 г., Закон Вануату 2008 г. о ценных бумагах личной собственности, Закон Австралии 2009 г. о ценных бумагах личной собственности, Закон Папуа-Новой Гвинеи 2012 г. о безопасности личной собственности, Закон об обеспечительных интересах Джерси 2012 г. (охватывающий только нематериальное личное имущество), Закон Самоа о ценных бумагах личного имущества 2013 года и Закон Ямайки об обеспечительных интересах в личной собственности 2013 года.

Все законы Канады, Новой Зеландии и Австралии следовали прагматическому подходу UCC «функция превыше формы» и заимствовали обширные части терминологии и основы статьи 9. Однако Новая Зеландия, как унитарное государство, требовалось только принять один закон для всей страны и создать единый общенациональный «реестр» интересов безопасности. В то время как США приняли Статью 9 на уровне штатов, а Канада - свои PPSA на уровне провинций, Австралия, еще одна федерация общего права, сознательно ввела в действие свой новый закон об обеспечительных интересах на федеральном уровне, чтобы заменить более 70 законов штатов и создать национальный закон. регистр аналогичен новозеландскому.

Гражданский закон

Первая крупная попытка применить преимущества статьи 9 UCC к юрисдикциям гражданского права была предпринята Европейский банк реконструкции и развития в 1992 году, в результате чего в 1994 году был принят Типовой закон ЕБРР об обеспеченных сделках. Однако подход Типового закона ЕБРР ко всему предмету радикально отличался от статьи 9 UCC, и он также был весьма ограниченным. Например, в нем не было положений о залоге покупных денег. Практически все страны Центральной и Восточной Европы провели реформу своих законов об обеспеченных сделках в 1990-х и 2000-х годах, хотя большинство из них либо предложили для этого случая местные решения или в некоторой степени следовали Типовому закону ЕБРР. Только Албания, Косово и Черногория попытались точно следовать подходу статьи 9 UCC.

В 2002 г. Организация американских государств приняла Типовой межамериканский закон об обеспеченных сделках в ответ на быстро растущий объем эмпирических свидетельств того, что хроническая неспособность правовых систем Латинской Америки поддерживать современное финансирование, основанное на активах, является основной причиной экономической нестабильности в регионе. В Типовом законе ОАГ была предпринята попытка импортировать многие из лучших частей статьи 9 UCC в сферу гражданского права Латинской Америки, но с обширными пересмотрами для решения уникальных проблем этого региона. Типовой закон ОАГ был принят в некоторой степени в нескольких странах, включая Мексику (2000, 2003 и 2010 годы), Перу (2006 год), Гватемалу (2007 год) и Гондурас (2009 год).

На сегодняшний день только Гондурас смог полностью ввести в действие и фактически реализовать Типовой закон ОАГ в соответствии с духом статьи 9 UCC в смысле объединения интересов безопасности и обеспечения их видимости в публичном реестре. На презентации инициативы «Пути к процветанию в Америке» в Сан-Хосе, Коста-Рика, 4 марта 2010 г., тогдашний гражданин США. государственный секретарь Хиллари Клинтон подчеркнули, что «Соединенные Штаты привержены работе с нашими партнерами по Pathways для модернизации законов, регулирующих кредитование, чтобы малые и средние предприятия могли использовать активы, кроме недвижимости, в качестве обеспечения ссуд», и щедро похвалил Гондурас за его агрессивные усилия по реформированию.^[45]

Отдельно после решения вопроса о сделках с обеспечением реформа была рекомендована Комиссия ООН по праву международной торговли в 2000 г. Генеральный секретарь ЮНСИТРАЛ в конечном итоге подготовила Руководство для законодательных органов по обеспеченным сделкам в качестве рекомендации для всех стран, которая в итоге была структурирована как компромисс между все основные правовые системы. Таким образом, хотя это, очевидно, было вдохновлено статьей 9 UCC, Руководство для законодательных органов не полностью соответствовало терминологии или структуре статьи 9. В Руководстве для законодательных органов используется разная терминология даже для самых основных понятий. Например, вместо термина «обеспечительный интерес» используется термин «обеспечительное право». 11 декабря 2008 г. Руководство было одобрено на 67-м пленарном заседании Генеральная Ассамблея ООН в Постановлении 63/121, которое вступило в силу 15 января 2009 г.^[46]

Смотрите также

Примечания

Рекомендации

дальнейшее чтение

• Финч, Ванесса (2002). Закон о корпоративной несостоятельности: принципы и перспективы. Издательство Кембриджского университета. ISBN  978-0-521-62256-1.
• Гарнер, Брайан А., изд. (2004). Юридический словарь Блэка (8-е изд.). Западная группа. ISBN  978-0-314-15199-5.
• Гилмор, Грант (1965). Обеспечительные интересы в личной собственности. 1. Бостон: Little, Brown & Co.
• Гуд, Ройстон Майлз (1988). Правовые проблемы кредита и безопасности (2-е изд.). Лондон: Sweet & Maxwell. ISBN  978-0-42138430-9.
• Маккормак, Джерард (2004). Обеспеченный кредит по английскому и американскому праву. Кембридж: Издательство Кембриджского университета. ISBN  978-0-52182670-9.
• Палмер, Норман; Маккендрик, Юэн, ред. (1998). Интерес к товарам (2-е изд.). Информационный закон. ISBN  978-1-85978177-7.

внешняя ссылка

• Схема гарантирования кредитов для малых фирм Департамента бизнеса в Соединенном Королевстве