Обычное право - Customary law

"Consuetudinary" перенаправляется сюда. О ритуальной книге см. Consuetudinary (книга).
Часть серия на
Политическая и
правовая антропология
Базовые концепты
Статус и звание
Лидерство
Политики
Закон и обычай
Социальное и культурная антропология

А правовой обычай это устоявшаяся модель поведения, которая может быть объективно проверена в определенных социальных условиях. Иск может быть подан в защиту «того, что всегда было сделано и принято по закону». Связанная идея рецепт; право, которым пользуются давние обычаи, а не позитивный закон.[1]

Обычное право (также, обыкновенный или же неофициальный закон) существует где:

  1. соблюдается определенная юридическая практика и
  2. соответствующие субъекты считают это законом (opinio juris ).

Большинство норм обычного права регулируют стандарты сообщества которые уже давно существуют в данном регионе. Однако этот термин может также применяться к областям Международный закон где определенные стандарты были почти универсальный в их принятии в качестве правильных оснований для действий - например, законы против пиратство или же рабство (видеть hostis humani generis ). Во многих, хотя и не во всех случаях, обычное право будет иметь вспомогательные судебные постановления и прецедентное право, которое со временем эволюционировало, чтобы придать дополнительный вес их правовому положению, а также продемонстрировать траекторию эволюции (если таковая имеется) в толковании такого права. соответствующими судами.

Природа, определение и источники

Центральным вопросом в отношении признания обычаев является определение соответствующей методологии, позволяющей узнать, какие практики и нормы фактически составляют обычное право. Не сразу ясно, можно ли каким-либо полезным образом согласовать классические западные теории юриспруденции с концептуальным анализом обычного права, и, таким образом, некоторые ученые (например, Джон Комарофф и Саймон Робертс)[2] охарактеризовали нормы обычного права по-своему. Тем не менее, явно остается некоторое разногласие, которое проявляется в критике Джоном Хандом теории Комароффа и Робертса, и предпочтение вкладов Х. Л. А. Харт. Хунд утверждает, что Харт Понятие права решает концептуальную проблему, с которой ученые, которые пытались сформулировать, как можно идентифицировать, определять принципы обычного права и как они действуют при регулировании социального поведения и разрешении споров.[3]

Как неопределенный репертуар норм

Знаменитая работа Комарова и Робертса «Правила и процессы»,[2] попытался детализировать свод норм, составляющих Тсвана Закон был менее законническим (или ориентированным на правила), чем Исаак Шапера. Они определили «mekgwa le melao ya Setswana» в терминах определения Касалиса и Элленбергера: мелао следовательно, будучи правилами, объявленными вождем и Mekgwa как нормы, которые становятся обычным правом благодаря традиционному использованию.[4] Однако важно отметить, что они отметили, что тсвана редко пытается классифицировать широкий спектр существующих норм по категориям.[4] и поэтому они назвали это «недифференцированным характером нормативного репертуара». Более того, они наблюдают сосуществование явно несовместимых норм, которые могут порождать конфликты либо из-за обстоятельств в конкретной ситуации, либо по своей сути из-за их несовместимого содержания.[5] Отсутствие классификации правил и неспособность устранить внутренние несоответствия между потенциально конфликтующими нормами дает большую гибкость в урегулировании споров, а также рассматривается как «стратегический ресурс» для спорящих сторон, которые стремятся добиться собственного успеха в деле. Последние несоответствия (особенно несоответствия содержания нормы) обычно разрешаются путем повышения одной из норм (неявно) с «буквального на символическое».[6] Это позволяет приспосабливаться к обоим, поскольку теперь они теоретически существуют в разных сферах реальности. Это очень контекстно, что еще раз демонстрирует, что нормы нельзя рассматривать изолированно и они открыты для переговоров. Таким образом, хотя существует небольшое количество так называемых необсуждаемых норм, подавляющее большинство из них рассматривается и получает содержание в контексте, что считается фундаментальным для тсвана.

Комарофф и Робертс описывают, как результаты конкретных дел могут изменить нормативный репертуар, поскольку считается, что репертуар норм постоянно находится как в состоянии формирования, так и трансформации.[7] Эти изменения оправданы тем, что они просто признают фактические наблюдения трансформации [219]. Кроме того, легитимность вождя является прямым определяющим фактором легитимности его решений.[8] При формулировании законодательных актов, в отличие от решений, принимаемых при разрешении споров,[9] вождь сначала обсуждает предложенную норму со своими советниками, затем совет старейшин, затем общественное собрание обсуждает предложенный закон и может принять или отклонить его. Вождь может провозгласить закон, даже если общественное собрание отклонит его, но это делается не часто; и, если вождь провозгласит закон вопреки воле общественного собрания, закон станет мелао, однако маловероятно, что оно будет выполнено, поскольку его эффективность зависит от легитимности вождя и соответствия нормы практике (и изменениям в социальные отношения) и волю подчиненных этому руководителю.[9]

Что касается ссылки на нормы в спорах, Комарофф и Робертс использовали термин «парадигма аргументации» для обозначения лингвистической и концептуальной рамки, используемой спорящим лицом, посредством которой «согласованная картина соответствующих событий и действий с точки зрения одного или нескольких неявные или явные нормативные референты ».[10] В своем объяснении истец (который всегда говорит первым), таким образом, устанавливает парадигму, которую обвиняемый может либо принять и, следовательно, спорить в рамках этой конкретной парадигмы, либо отвергнуть и, следовательно, представить свою собственную парадигму (обычно факты здесь не оспариваются). Если ответчик намеревается изменить парадигму, он будет ссылаться на нормы как таковые, где на самом деле нормы обычно не упоминаются в явной форме при разрешении споров тсвана, поскольку аудитория, как правило, уже знает их, и то, как человек представляет свое дело и конструирует факты, будет установить свою парадигму. Глава или главный судья также может сделать то же самое: принять нормативную основу, предполагаемую сторонами (или одной из них), и, таким образом, не ссылаться на нормы, используя явный язык, а скорее выделить фактическую проблему в споре, а затем принять решение по ней. без явной ссылки на какие-либо нормы и без навязывания сторонам новой или иной парадигмы.[10]

Закон как обязательно регулируемый правилами

Хунд находит тезис Комароффа и Робертса о гибкости «репертуара норм», из которого стороны в судебном процессе и судья выбирают в процессе переговоров по решениям между ними, безобидным.[3] Поэтому он озабочен опровержением того, что он называет "скептицизм правила" со своей стороны. Он отмечает, что понятие обычая обычно обозначает конвергентное поведение, но не все обычаи имеют силу закона. Поэтому Хунд извлекает из анализа Харта различие социальных правил, имеющих внутренние и внешние аспекты, от привычек, которые имеют только внешние аспекты. Внутренние аспекты - это рефлексивное отношение приверженцев к определенному поведению, которое считается обязательным в соответствии с общим стандартом. Внешние аспекты проявляются в регулярном наблюдаемом поведении, но не обязательно. Таким образом, в анализе Харта социальные правила равносильны обычаю, имеющему юридическую силу.

Харт выделяет еще три различия между привычками и обязательными социальными правилами.[3] Во-первых, существует социальное правило, при котором общество осуждает отклонения от привычки и пытается предотвратить отклонения, критикуя такое поведение. Во-вторых, когда эта критика рассматривается в обществе как веская причина для сохранения привычки и приветствуется. И, в-третьих, когда члены группы ведут себя обычным образом не только по привычке или потому, что это делают все остальные, но и потому, что это рассматривается как общий стандарт, которому должны следовать, по крайней мере, некоторые члены. Хунд, однако, признает, что постороннему трудно знать размеры этих критериев, которые зависят от внутренней точки зрения.

По мнению Хунда, первая форма скептицизма правил связана с широко распространенным мнением о том, что, поскольку содержание обычного права вытекает из практики, на самом деле нет никаких объективных правил, поскольку только поведение определяет их построение. С этой точки зрения невозможно различить поведение, которое связано с правилами, и поведение, которое не является обязательным, т.е. какое поведение мотивировано соблюдением закона (или, по крайней мере, осуществляется с учетом закона) и является просто реакцией на другие факторы. . Хунд считает это проблемой, потому что это делает количественную оценку закона практически невозможной, поскольку поведение явно непоследовательно. Хунд утверждает, что это заблуждение, основанное на непризнании важности внутренний элемент. По его мнению, при использовании критериев, описанных выше, нет этой проблемы в расшифровке того, что составляет «закон» в конкретном сообществе.[3]

Согласно Хунду, вторая форма скептицизма правил гласит, что, хотя в сообществе могут быть правила, эти правила не достигаются. 'дедуктивно', т.е.они создаются не только на основании юридических / моральных соображений, а, напротив, двигаются личными / политическими мотивами тех, кто их создает. Возможности для такого влияния создаются свободным и неопределенным характером обычного права, которое, как утверждает Хунд, предоставляет законодателям обычного права (часто посредством традиционных «судебных процессов») широкую свободу действий в его применении. Тем не менее, Хунд утверждает, что тот факт, что правила могут иногда устанавливаться более специальным образом, не означает, что это определяет систему. Если кому-то нужна совершенная система, в которой законы создаются только дедуктивно, то остается система без правил. По мнению Хунда, этого не может быть, и объяснение такого рода законотворческих процессов можно найти в концепции Харта о «вторичных правилах» (правила, в рамках которых признается основная масса норм). Поэтому Хунд говорит, что для некоторых культур, например, в некоторых частях Тсвана В обществе вторичные правила развились лишь до такой степени, что законы определяются со ссылкой на политику и личные предпочтения. Это не значит, что это не «правила». Хунд утверждает, что, если мы признаем закономерность развития в построении обществом этих вторичных правил, то мы сможем понять, как это общество конструирует свои законы и чем оно отличается от обществ, которые привыкли полагаться на объективный, автономный свод правил.[3]

Кодификация

Основная статья: Кодификация (закон)

Современный кодификация из гражданский закон разработан на основе традиции средневековый custumals, сборники местного обычного права, которые развивались в определенной юрисдикции поместья или городка и которые медленно собирались воедино в основном из прецедентное право а позже записано местными юристы. Custumals приобрели силу закона, когда они стали неоспоримым правилом, по которому определенные права, права и обязательства регулировались между членами сообщества.[11] Некоторые примеры включают Брактон с De Legibus et Consuetudinibus Angliae для Англии Coutume de Paris для города Парижа Sachsenspiegel для северной Германии и многих Fueros Испании.

Международный закон

Основная статья: Обычное международное право

В Международный закон, обычное право относится к Закон Наций или правовые нормы, которые сложились в результате обычных обменов между состояния со временем, будь то на основе дипломатия или агрессия. По сути, считается, что между государствами возникают юридические обязательства вести свои дела в соответствии с принятым в прошлом поведением. Эти обычаи также могут изменяться в зависимости от принятия или отклонения государствами определенных актов. Некоторые принципы обычного права приобрели силу императивные нормы, которая не может быть нарушена или изменена иначе как нормой сопоставимой силы. Утверждается, что эти нормы приобретают силу благодаря всеобщему признанию, например, запреты на геноцид и рабство. Обычное международное право можно отличить от договор закон, который состоит из явных соглашений между странами о принятии обязательств. Однако многие договоры - это попытки кодифицировать существовавшее ранее обычное право.

В современных правовых системах

Обычное право является признанным источником права в юрисдикциях гражданский закон традиция, где она может быть подчинена обоим уставы и нормативно-правовые акты. Рассматривая обычай как источник права в рамках традиции гражданского права, Джон Генри Мерриман отмечает, что, хотя в научных трудах ему уделяется большое внимание, его важность «незначительна и уменьшается».[12] С другой стороны, во многих странах мира один или несколько типов обычного права продолжают существовать бок о бок с официальным правом, и это условие называется правовой плюрализм (смотрите также Список национальных правовых систем ).

в каноническое право из католическая церковь, обычай источник закона. Каноническая юриспруденция тем не менее, отличается от судебной практики гражданского права тем, что требует прямого или подразумеваемого согласия законодателя для того, чтобы обычаи приобрели силу закона.

В общем праве Англия, "Длительное использование" должно быть установлено.

Общий принцип права собственности состоит в том, что, если что-то продолжалось в течение длительного времени без возражений, будь то использование права проезда или захват земли, на которую у человека нет права собственности, закон в конечном итоге признает этот факт и предоставит лицо, делающее это, имеет законное право продолжить.

В прецедентном праве это известно как «обычные права». То, что практиковалось с незапамятных времен в связи с конкретным местом, может получить правовой статус обычая, который является формой местного права. Юридические критерии, определяющие обычай, точны. Наиболее частое требование в последнее время - получение обычных прав на швартовку судна.

Причал должен непрерывно использоваться в течение "незапамятных времен", который определяется юридическим прецедентом как 12 лет (или 20 лет для Crown Land) для той же цели людьми, использующими их для этой цели. Приведем два примера: обычай швартовки, который мог быть установлен в прошлом более двухсот лет рыболовным флотом местных жителей прибрежной общины, не будет просто изменен, чтобы принести пользу нынешним владельцам прогулочных судов, которые могут быть родом из гораздо дальше. Принимая во внимание, что группа плавучих домов на причале, которые использовались непрерывно в течение последних 25 лет с участием владельцев домов и арендованных плавучих домов, очевидно, может продолжать использоваться плавучими домами, владельцы которых живут в том же городе или городе. И назначение причалов, и класс людей, пользующихся этим обычаем, должны были быть ясными и последовательными.[13]

В Канада, обычное право коренных народов имеет конституционную основу[14] и по этой причине имеет все большее влияние.[15]

в Скандинавский в странах обычное право продолжает существовать и имеет большое влияние.

Обычное право также используется в некоторых развивающиеся страны, обычно используется вместе с общим или гражданским правом.[16] Например, в Эфиопия, несмотря на принятие правовых кодексов на основе гражданский закон В 1950-х годах, по словам Долорес Донован и Гетачью Ассефа, в настоящее время действует более 60 систем обычного права, «некоторые из которых действуют совершенно независимо от формальной государственной правовой системы». Они предлагают две причины относительной автономии этих систем обычного права: первая заключается в том, что у правительства Эфиопии нет достаточных ресурсов для обеспечения соблюдения своей правовой системы во всех уголках Эфиопии; во-вторых, правительство Эфиопии взяло на себя обязательство сохранить эти традиционные системы в пределах своих границ.[17]

В 1995 г. Президент Кыргызстана Аскар Акаев объявил указ о возрождении аксакал суды деревенских старейшин. Суды будут иметь юрисдикцию в отношении права собственности, деликтов и семейного права.[18] В аксакал суды в конечном итоге были включены в соответствии со статьей 92 Конституции Кыргызстана. По состоянию на 2006 год насчитывалось около 1000 аксакал судов по всему Кыргызстану, в том числе в столице Бишкек.[18] Акаев связал развитие этих судов с возрождением кыргызской национальной идентичности. В своем выступлении 2005 года он связал суды с кочевым прошлым страны и превозносил то, как суды выражали способность Кыргызстана к самоуправлению.[19] Похожий аксакал существуют суды с разной степенью правовой формальности в других странах Центральная Азия.

В Сомалийский народ в Африканский рог следовать системе обычного права, называемой Xeer. Он в значительной степени выживает повсюду в Сомали.[20] и в сомалийских общинах в Огаден.[21] Экономист Питер Лисон считает, что рост экономической активности после падения Сиад Барре управление безопасностью жизни, свободы и собственности, обеспечиваемое Xeer в большей части Сомали.[22] Голландский поверенный Майкл ван Ноттен также опирается на свой опыт юридического эксперта в своем всестороннем исследовании Xeer, Право сомалийцев: прочная основа экономического развития Африканского Рога (2005).[23]

В Индии многие обычаи приняты по закону. Например, Индуистский брачные церемонии признаны Закон об индуистском браке.

В Индонезии принято Адат признаны законы различных коренных национальностей страны, и обычное разрешение споров признано в Папуа. Законодательство Индонезии адат в основном делится на 19 кругов, а именно Ачех, Гайо, увы, и Батак, Минангкабау, Южная Суматра, то малайский регионы, Бангка и Белитунг, Калимантан, Минахаса, Горонтало, Тораджа, Южный Сулавеси, Ternate, то Моллюккас, Папуа, Тимор, Бали и Ломбок, Центральная и Восточная Ява включая остров Мадура, Sunda, а Яванский монархии, в том числе Джокьякартский султанат, Суракарта Сунанате, а Пакуаламан и Мангкунегаран княжеские государства.

Обычай в деликатесах

Custom используется в деликт закон, чтобы помочь определить халатность. Следование или игнорирование обычаев не является признаком халатности, а скорее указывает на возможные передовые практики или альтернативы конкретному действию.

Обычные правовые системы

Смотрите также: Список национальных правовых систем

Смотрите также

Рекомендации

Цитаты

  1. ^ «Рецепт», Бесплатный словарь Фарлекса. Доступ: 28 июня 2014 г.
  2. ^ а б Комарофф и Робертс.
  3. ^ а б c d е Хунд.
  4. ^ а б Комарофф и Робертс, 70
  5. ^ Комарофф и Робертс, 73
  6. ^ Комарофф и Робертс, 75
  7. ^ Комарофф и Робертс, 79
  8. ^ Комарофф и Робертс, 81
  9. ^ а б Комарофф и Робертс, 82
  10. ^ а б Комарофф и Робертс, 85
  11. ^ В Р. v Государственный секретарь по иностранным делам и делам Содружества, [1982] 2 All E.R.118, Лорд Деннинг сказал: «Эти обычные законы не записаны. Они передаются по традиции от одного поколения к другому. Тем не менее, вне всякого сомнения, они прочно утвердились и имеют силу закона в обществе».
  12. ^ Мерриман, Джон Генри (2007). Традиция гражданского права: введение в правовые системы Европы и Латинской Америки (3-е изд.). Stanford University Press. п. 24. ISBN  978-0-8047-5569-6. LCCN  2007003956.
  13. ^ «Обычные права на швартовку». Ассоциированные яхтенные брокеры. Архивировано из оригинал 13 апреля 2015 г.. Получено 19 апреля 2015.
  14. ^ "Закон о Конституции 1982 года, с. 35 (1)". Архивировано из оригинал 20 марта 2007 г.. Получено 29 июля 2008.
  15. ^ Слэттери, Брайан. Общие и особые права аборигенов (PDF). п. 6. Получено 21 августа 2008. и Фостер, Хамар; Хизер Рэйвен и Джереми Уэббер (редакторы) (2007). Let Right Be Done: титул аборигенов, дело Колдера и будущее прав коренных народов. 18 № 7 (июль 2008 г.). Ванкувер: UBC Press. С. 574–578. Архивировано из оригинал 30 августа 2008 г.. Получено 11 сентября 2010.CS1 maint: дополнительный текст: список авторов (ссылка на сайт)
  16. ^ "JuryGlobe". Университет Оттавы. Архивировано из оригинал 24 сентября 2008 г.. Получено 11 сентября 2010.
  17. ^ Долорес А. Донован и Гетачью Ассефа, «Убийство в Эфиопии: права человека, федерализм и правовой плюрализм», Американский журнал сравнительного права, 51 (2003), с. 505
  18. ^ а б Джудит Бейер, Кыргызские суды аксакалов: плюралистический анализ истории, 53 J. OF L. PLURALISM 144 (2006)
  19. ^ Бывший президент Акаев, цитируемый Бейером, Кыргызские суды аксакалов
  20. ^ Спенсер Хит МакКаллум (12 сентября 2007 г.). «Верховенство закона без государства». Институт Людвига фон Мизеса. Получено 11 сентября 2010.
  21. ^ «Оценка массового конфликта в регионе Сомали, Эфиопия» (PDF). CHF International. Август 2006. Архивировано с оригинал (PDF) 26 июля 2011 г.. Получено 11 сентября 2010.
  22. ^ "Лучше без гражданства" (PDF). Получено 11 сентября 2010.
  23. ^ Ван Ноттен, Майкл. 2005 г. Закон сомалийцев: прочная основа экономического и социального развития Африканского Рога, Трентон, штат Нью-Джерси: Red Sea Press.

Источники

  • Хунд, Джон. «Обычное право - это то, что люди говорят», ARSP Vol 84 1998, 420–433.
  • Дж. Комарофф и С. Робертс Правила и процессы: культурная логика спора в африканском контексте (1981).

внешняя ссылка