Юридический позитивизм - Legal positivism

Книгу Норберто Боббио см. Юридический позитивизм (книга).

Юридический позитивизм это школа мысли аналитическая юриспруденция развитые в основном философы права в течение 18-19 веков, такие как Джереми Бентам и Джон Остин. В то время как Бентам и Остин разработали правовую позитивистскую теорию, эмпиризм предоставили теоретическую основу для такого развития событий. Самый выдающийся английский писатель-юрист-позитивист был Х. Л. А. Харт, который в 1958 году обнаружил, что общие употребления "позитивизма" в применении к праву включают утверждения, которые:

  • законы - это команды людей;
  • нет никакой необходимой связи между законом и моралью, то есть между законом как он есть и каким он должен быть;
  • Анализ (или изучение значения) юридических концепций целесообразен, и его следует отличать от истории или социологии права, а также от критики или оценки права, например, в отношении его моральной ценности или его социальных целей или функций ;
  • правовая система - это замкнутая, логическая система, в которой правильные решения могут быть выведены из заранее установленных правовых норм без ссылки на социальные соображения;
  • моральные суждения, в отличие от утверждений о фактах, не могут быть установлены или защищены рациональными аргументами, доказательствами или доказательствами («некогнитивизм» в этике).[1]

Исторически правовой позитивизм противоречит естественный закон Теории юриспруденции, с особым разногласием вокруг утверждения естественного юриста о том, что существует необходимая связь между законом и моралью.

Этимология

Период, термин позитивизм происходит от латинского Понере, positum, что означает «положить». «Позитивный закон» - это то, что создано человеком, то есть определено формально.[2][нужна цитата ]

Юридическая сила и источники права

По мнению позитивистов, источник закона есть установление этого закона неким юридическим авторитетом, признанным обществом. Достоинства закона - это отдельный вопрос: по некоторым стандартам это может быть «плохой закон», но если он был добавлен в систему законным органом власти, он все равно остается законом.

Стэнфордская энциклопедия философии резюмирует различие между заслугой и источником следующим образом: «Тот факт, что политика будет справедливой, мудрой, эффективной или осмотрительной, никогда не является достаточным основанием для того, чтобы думать, что это на самом деле закон, и тот факт, что она несправедлива, неразумна, неэффективна. или неосмотрительность никогда не является достаточным основанием для сомнений. Согласно позитивизму, закон - это вопрос того, что было положено (упорядочено, решено, практикуется, терпимо и т. д.); как мы могли бы сказать в более современной идиоме, позитивизм - это точка зрения этот закон - социальная конструкция ".[3]

Юридический позитивизм не утверждает, что определенные таким образом законы должны соблюдаться или что наличие четких, идентифицируемых правил обязательно имеет ценность (хотя некоторые позитивисты также могут делать такие заявления). В самом деле, законы правовой системы могут быть совершенно несправедливыми, а государство - совершенно нелегитимным; в результате у них может не быть обязательства подчиняться им. Более того, тот факт, что закон был признан судом действительным, не дает никаких указаний относительно того, должен ли суд применять его в конкретном случае. Как сказал Джон Гарднер, правовой позитивизм «нормативно инертен»; это теория права, а не теория юридической практики, судебного решения или политического обязательства. Юристы-позитивисты считают, что интеллектуальную ясность лучше всего достичь, оставив эти вопросы для отдельного исследования.

Юридический позитивизм и правовой реализм

Юридический позитивизм отличается от правовой реализм. Различия важны как аналитически, так и нормативно. Обе системы считают, что закон - это человеческая конструкция. В отличие от американских правоведов, позитивисты считают, что во многих случаях закон дает разумно определенные указания своим субъектам и судьям, по крайней мере, в судах первой инстанции.

Никлас Луман утверждает: «Мы можем свести ... позитивный закон к формуле, этот закон не только устанавливается (то есть выбирается) посредством решения, но также действителен силой решения (таким образом, случайный и изменчивый)».[4] Однако позитивисты не утверждают, что закон становится действительным по чьему-либо решению. По мнению Харта, юридическая сила закона зависит от общепринятой и коллективной практики судов. Что касается моральной ценности закона, и позитивисты, и реалисты утверждают, что это вопрос морального принципы. «Сила решения» не играет существенной роли ни в том, ни в другом, поскольку индивидуального решения редко бывает достаточно для создания социальной практики признания, и было бы неправдоподобно предположить, что моральные принципы основаны на чьем-либо решении.[3][5][нужна цитата ]

История

Предшественники юридического позитивизма

Основным предшественником правового позитивизма является Эмпиризм, мыслители которых восходят к Секст Эмпирик, Томас Гоббс, Джон Локк, Джордж Беркли, Дэвид Хьюм, и Огюст Конт. Основная идея эмпиризма - это утверждение, что все знания о фактах должны подтверждаться чувственным опытом или выводиться из утверждений, однозначно выведенных из чувственных данных. Далее, эмпиризм противоположен метафизике; например, Юм отверг метафизику как простое предположение, выходящее за рамки того, что можно узнать из чувственного опыта.[6] Учение эмпириков предшествовало систематизации позитивистского метода решения проблем понимания и анализа, который позже был представлен правовым позитивизмом.[7]

Логические позитивисты Такие как Рудольф Карнап и А. Дж. Айер предложил еще один важный постулат юридического позитивизма: а именно, что утверждения и использование слов должны быть исследованы, чтобы понять реальность.[7] Предложение имеет буквальное значение тогда и только тогда, когда оно выражает нечто тавтологичное или эмпирически проверяемое.[7]

Юридический позитивизм

Методология

Принимая во внимание влияние теоретиков эмпиризма и логического позитивизма, раскрывается сущность правового позитивизма как описательного исследования определенных правовых порядков, которое, как писал Питер Керзон, «использует в своих исследованиях индуктивный метод (т. Е. Исходя из наблюдения за законами). частные факты к обобщениям относительно всех таких фактов) ".[7] В ходе этих расследований избегаются вопросы этики, социальной политики и морали; в качестве Юлиус Стоун писал, что это касается прежде всего «анализа юридических терминов и исследования логической взаимосвязи юридических положений». Кроме того, закон и его авторитет считаются основанными на источниках; то есть действительность правовой нормы зависит не от моральной ценности, связанной с ней, а от источников, определенных правилами и соглашениями социального сообщества.[7] Основанная на источниках концепция закона напоминает логического позитивиста Рудольфа Карнапа, который категорически отверг метафизику на том основании, что она пытается интерпретировать природу реальности за пределами физического и экспериментального.

Томас Гоббс и Левиафан

Томас Гоббс в своей основополагающей работе Левиафан, постулировал первое подробное понятие закона, основанное на понятии суверенной власти. Как пишет Хэмптон, «закон [Гоббс] понимает как зависящий от воли суверена. Независимо от содержания закона, каким бы несправедливым он ни казался, если им велел суверен, тогда и только тогда он будет законом. "[8] Тем не менее, вокруг статуса Гоббса как правового позитивиста ведутся споры.[8][9][10]

Джереми Бентам

Английский юрист и философ Джереми Бентам возможно, величайший исторический британский правовой позитивист. В Введение в принципы морали и законодательстваБентам разработал теорию права как выраженной воли государя. Бентам различал следующие типы людей:

  • Экспозиторы - те, кто объяснил, что такое закон на практике;
  • Цензоры - те, кто критиковал закон на практике и сравнивал его со своими представлениями о том, каким он должен быть.

Философия права, рассматриваемая строго, заключалась в объяснении реальных законов толкователей, а не критики цензоров.

Бентам также был известен тем, что назвал естественный закон «чепухой на ходулях».

Командная теория Джона Остина

Джон Остин.

Джон Остин частично подражал Бентаму в написании Определена область юриспруденции.[11] Однако Остин отличался от Бентама во многих отношениях, например, поддерживая общее право.

Помимо различий, Остин принял концепцию закона Гоббса и Бентама как суверенного приказа, авторитет которого признается большинством членов общества; власть которых обеспечивается применением санкций, но которые не связаны никаким человеческим начальником. Критерием действительности правового правила в таком обществе является то, что оно имеет санкцию суверена и будет соблюдаться суверенной властью и ее агентами.

Три основных принципа теории команд Остина:

  • законы - это команды, отданные неуправляемым командиром, то есть сувереном;
  • такие команды исполняются санкциями;
  • суверен - это тот, кому подчиняется большинство.

Остин считал, что закон - это приказы суверена, которые навязываются угрозой санкций. Определяя «суверена», Остин признал, что это тот, кому общество обычно подчиняется. Этим сувереном может быть отдельное лицо или коллективный суверен, такой как Парламент, с несколькими лицами, каждый из которых имеет различные полномочия. Теория Остина также несколько кратка в его объяснениях конституций, международного права, несанкционированных правил или закона, который дает прав. Поскольку несанкционированные правила и законы, которые позволять люди делать вещи, такие как Договорное право Остин сказал, что несоблюдение правил действительно приводит к санкциям; однако такие санкции имеют форму «санкции недействительности».

Ганс Кельзен и германский позитивизм

Бюст Ганс Кельзен в Аркаденгофе Венского университета.

Упомянутый ранее британский правовой позитивизм был основан на эмпиризме; Напротив, германский правовой позитивизм был основан на трансцендентальном идеализме немецкого философа. Иммануил Кант. В то время как британские правовые позитивисты считают право отличным от морали, их германские коллеги рассматривают закон отдельно от фактов и морали. Самый известный сторонник германского правового позитивизма - Ганс Кельзен, чей тезис о юридическом позитивизме объясняется Сури Ратнапала, который пишет:

Вот ключевые элементы теории Кельзена. Факты состоят из вещей и событий в физическом мире. Факты о том, что есть. Когда мы хотим узнать, что послужило причиной одного факта, мы ищем другой факт. Подброшенный в воздух камень падает под действием силы тяжести Земли. Есть времена года, потому что ось Земли наклонена на 23,5 градуса. Норма, в отличие от факта, касается не того, что есть, а того, что следует делать или не делать. В то время как факты существуют в физическом мире, нормы существуют в мире идей. Факты обусловлены другими фактами. Нормы вменяются другими нормами. Требование о наказании виновного в воровстве - норма. Это не перестает быть нормой, потому что вор не наказывается. (Его могут не поймать.) Норма, согласно которой вор должен быть наказан, существует потому, что так гласит другая норма. Не все нормы являются законами. Есть еще нормы морали. Правовые нормы носят принудительный характер; моральных норм нет.[12]

Исходя из этого, Кельзен высказал мнение, что регресс утвержденных норм не может продолжаться бесконечно и должен прийти к первопричине, которую он назвал Grundnorm (базовая норма). Таким образом, правовая система представляет собой систему правовых норм, связанных друг с другом своим общим происхождением, как ветви и листья дерева.

Для Кельзена «суверенитет» был произвольным понятием: «Мы не можем вывести из концепции суверенитета ничего, кроме того, что мы намеренно включили в его определение».[нужна цитата ]

Кельзен привлекал учеников из числа ученых публичного права по всему миру. Эти ученики создали «школы» мысли, расширяющие его теории, такие как Венская школа в Австрии и Брненская школа в Чехословакии. В англоязычных странах Х. Л. А. Харт и Джозеф Раз являются, пожалуй, самыми известными авторами, на которых оказал влияние Кельзен, хотя обе школы отличались от теорий Кельзена в нескольких отношениях.

Х. Л. А. Харт

Х. Л. А. Харт.

Харту нравилась теория суверена Остина, но он утверждал, что теория командования Остина потерпела неудачу в нескольких важных отношениях. Среди идей, разработанных в книге Харта Понятие права (1961):

  • критика теории Остина о том, что закон - это приказ суверена, навязанный угрозой наказания;
  • различие между внутренним и внешним рассмотрением закона и правил под влиянием Макс Вебер различие между правовой и социологической точками зрения на право;
  • различие между первичными и вторичными правовыми нормами, например первичная норма, такая как уголовный закон, регулирует поведение, а вторичные правила обеспечивают методы, с помощью которых первичные нормы признаются, изменяются или применяются в судебном порядке. Харт выделяет три типа вторичных правил:
    • а правило признания, правило, по которому любой член общества может проверить, чтобы узнать, каковы основные правила общества;
    • правило изменения, с помощью которого можно создавать, изменять или отменять существующие первичные правила;
    • правило судебного решения, с помощью которого общество может определить, когда правило было нарушено, и прописать средство правовой защиты;
  • поздний ответ (издание 1994 г.) на Рональд Дворкин, который критиковал юридический позитивизм в целом и, в частности, хартское понимание права в Серьезное отношение к правам (1977), Принципиальный вопрос (1985) и Империя Закона (1986).

Джозеф Раз

Основная статья: Джозеф Раз

Ученик Харта, Джозеф Раз сыграл важную роль в продолжении аргументов Харта о правовом позитивизме после смерти Харта. Это включало редактирование в 1994 году второго издания книги Харта. Понятие права, с дополнительным разделом, включающим ответы Харта на критику его работы другими философами.[13]

Раз также утверждал, в отличие от Харта,[14] что действие закона может никогда зависят от его морали.[15] Однако Раз пришел к выводу, что в определенных обстоятельствах закон может зависеть от морали.[16]

Правовой позитивизм в Германии был отвергнут Густав Радбрух в 1946 году, когда преследование сторонников нацизма столкнулось с проблемой оценки действий, которые соответствовали законам нацистской Германии. Радбрух утверждал, что, когда «несоответствие между положительным законом и справедливостью достигает столь невыносимого уровня», оно фактически становится «ошибочным законом» и не должно соблюдаться безоговорочно.

Основная статья: Формула Радбруха

Смотрите также

Рекомендации

  1. ^ Х. Л. А. Харт, «Позитивизм и разделение закона и морали» (1958) 71 Гарвардский юридический обзор 593, 601–602.
  2. ^ Грин, Лесли (2009). Залта, Эдвард Н. (ред.). Стэнфордская энциклопедия философии (Осеннее издание 2009 г.). Лаборатория метафизических исследований, Стэндфордский Университет.
  3. ^ а б Грин, Лесли "Юридический позитивизм " в Стэнфордская энциклопедия философии
  4. ^ Луман, 1987 г.
  5. ^ Гованс, Крис (2016). Залта, Эдвард Н. (ред.). Стэнфордская энциклопедия философии (Зима 2016 г.). Лаборатория метафизических исследований Стэнфордского университета.
  6. ^ Марки, Питер (01.01.2015). Залта, Эдвард Н. (ред.). Рационализм против эмпиризма (Лето 2015 г.).
  7. ^ а б c d е Керзон, Питер (1998). Конспект лекций по юриспруденции. Кавендиш Паблишинг. п. 82.
  8. ^ а б Хэмптон, Джин (1986). Гоббс и традиция общественного договора. Кембридж: Издательство Кембриджского университета. п. 107.
  9. ^ Барри, Брайан (1968). «Уоррендер и его критики». Философия. 43 (164): 117–137. Дои:10.1017 / s0031819100009001. JSTOR  3748840.
  10. ^ Мерфи, Марк К. (1995). «Был ли Гоббс легальным позитивистом?». Этика. 105 (4): 846–873. Дои:10.1086/293755. JSTOR  2382114.
  11. ^ Остин, Джон (1995) [1832]. Определена область юриспруденции. Издательство Кембриджского университета.
  12. ^ Ратнапала, Сури (2009). Юриспруденция. Издательство Кембриджского университета. п. 58. ISBN  978-0-511-59483-0.
  13. ^ Харт, H.L.A. (1994). Понятие права (2-е изд.). Лондон: Oxford University Press.; заменено 3-м изданием 2012 г., под редакцией Лесли Грин.
  14. ^ Харт, H.L.A. (1994). Понятие права (2-е изд.). Лондон: Издательство Оксфордского университета.
  15. ^ Раз, Джозеф (1979). Власть закона: очерки права и нравственности. Оксфорд: Clarendon Press. С. 47–50.
  16. ^ Раз, Джозеф (2009). Между властью и толкованием. Оксфорд: Издательство Оксфордского университета. С. 168–169.

дальнейшее чтение